Revista Latinoamericana de Derechos Humanos Volumen 29 (1), I Semestre 2018, EISSN: 2215-4221 Doi: http://dx.doi.org/10.15359/rldh.29-1.9

La contribución del Sistema Interamericano de Derechos Humanos a la libertad de expresión en las américas: mirar el pasado para edificar un futuro más libre y democrático The Inter-american System of Human Rights´ Contrubuition to Freedom of Expressionin America: Looking Back to Build a More Democratic and Free Future A contribuição do Sistema Interamericano de Direitos Humanos relacionado à liberdade de expressão nas américas: olhar ao passado para construir um futuro mais livre e democrático Edson Ferreira de Carvalho1

Resumen El artículo trata de la actuación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como uno de los centinelas más avanzados de la libertad de expresión y del orden democrático en las Américas. Primeramente se enfatizó, de manera bastante sucinta, en los fundamentos filosóficos de la libertad como valor intrínseco al ser humano y pilar de un orden democrático justo. En el punto siguiente se destacó la evolución histórica de la libertad de expresión en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. En la última parte se evaluó el compromiso del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la protección de la libertad de expresión en las Américas. Palabras claves: Sistema Interamericano de Derechos Humanos, libertad de expresión, orden democrático. Abstract: The aim of this paper is to analyze the action of the Inter-American Human Rights System as the guardian of freedom of expression and democratic order in the American Continent. Initially, the philosophical basis of freedom as intrinsic value of human been, and democratic order is briefly emphasized. This is followed by the study of historical evolution of freedom of expression in the International Human Rights Law. Lastly, the article evaluates the jurisprudential role of the Inter-American Human Rights System in the protection of freedom of expression in the American Continent. Keywords: Inter-American Human Rights System, freedom of expression, democratic order. Resumo O artigo aborda o desempenho do Sistema Interamericano de Direitos Humanos como um dos sinais mais avançados da liberdade de expressão e da ordem democrática nas Américas. A princípio, foi enfatizado, de forma muito sucinta, os fundamentos filosóficos da liberdade como valor intrínseco dos seres humanos e pilar de uma justa ordem democrática. Seguidamente, se destaca a evolução histórica da liberdade de expressão no campo do direito internacional dos direitos humanos. Finalmente, foi avaliado o compromisso do sistema interamericano de direitos humanos na proteção da liberdade de expressão nas Américas. Palavras-chave: Sistema Interamericano de Direitos Humanos, liberdade de expressão, ordem democrática.

Introducción

Salvador de la Patria, hombre caprichoso y determinado, tenía el poder como meta de vida. Primero intentó escalar el puesto de mandatario máximo de Parságada por intermedio de un golpe de Estado. La democracia aún frágil resistió. El golpista fue preso y condenado. Salvador ganó notoriedad y recibió apoyo de diversos segmentos de la sociedad local y de los países vecinos, pues prometía erradicar la corrupción y las élites tradicionales, además de extirpar el hambre y dar vida digna a los miserables.

A pesar de las frágiles credenciales democráticas, ganó notoriedad y luego después de salir de la cárcel, fue elegido por el voto popular. Al asumir el poder utilizó los instrumentos de la propia democracia para aniquilarla. En el primer referéndum aprobó reelecciones ilimitadas para sí mismo, con el argumento de consolidar su “Proyecto liberacionista del Siglo XXV”.

En el segundo referéndum, colocó el Legislativo y el Judiciario de rodillas. Con el Legislativo subyugado, editó la Nueva Ley de Bases de la Educación fundamentada en la doctrina libertadora, cuyo objetivo declarado era formar el nuevo hombre solidario. En ella sobresalía el pensamiento único y el culto a la personalidad del gran líder. El docente que se atrevía a cuestionar la nueva doctrina era automáticamente excluido del sistema educacional. Todos debían hablar en armonía con el nuevo orden y con el pensamiento del gran líder.

Como regla general, el primer blanco de las dictaduras es la libertad de prensa y expresión. Una de las leyes prioritarias del gobierno fue la de prensa, cuyo eje nuclear era la censura previa y la tipificación de los delitos de desacato y de opinión. Luego se notó que el objetivo central del gobierno era callar cualquier voz disonante. La mayoría de las personas, gente sencilla, no le dio mucha importancia, pues las políticas públicas asistencialistas le garantizaban el apoyo popular.

Inicialmente, Salvador decretó el cierre de una emisora de televisión, pues esta no divulgó ningún tema de su interés. A partir de este hecho, se desató el denominado efecto dominó. Los diarios, las estaciones de radio y televisión que intentaron mantener una línea editorial independiente y crítica fueron sofocados por elevados impuestos, vigilancia contumaz y exclusión de los importes publicitarios del gobierno. Solamente no se cerraron las puertas a los que comulgaron con el ideario libertador. Algunos órganos de comunicación, sobre todo aquellos que Salvador prometió combatir, seunieron al nuevo régimen. Monopolizados en manos de empresarios de la adhesiva élite, se convirtieron en instrumentos de propaganda del régimen y se agigantaron económicamente.

Con el pretexto de proteger la patria, fue editada la Ley de Seguridad Nacional, la cual sancionaba como delito contrario al orden público y a la integridad del Estado la calumnia, difamación e injuria contra autoridades. Tal dispositivo permitió perseguir editores, directores, periodistas e impresores de cualquier publicación. Quien se atreviera a criticar funcionarios públicos, especialmente autoridades como el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Comandantes de las Fuerzas Armadas y los Jueces de la Corte Suprema, eran sancionados con excesiva severidad.

Parságada fue dominada por el clima de temor e inseguridad. La Ley de Prensa responsabilizaba, penalmente, con gran severidad a los periodistas y propietarios de los medios de comunicación. Se creó el Departamento de Control de la Doctrina Libertadora. Las libertades de opinión, difusión y expresión fueron severamente reprimidas por medio de leyes, decretos y reglamentos adoptados por la policía secreta y por los militares.

Vladímir Maiakovski (1893-1930), el poeta de la revolución, en una oda a la libertad de expresión, en el inicio del siglo XX, grabó la siguiente advertencia:

La primera noche ellos se acercan y cogen una flor de nuestro jardín, y no decimos nada...

La segunda noche, ya no se esconden y pisan las flores, matan nuestro perro y no decimos nada...

Hasta que un día el más frágil de ellos entra sólo en nuestra casa, nos roba la luna, y conociendo nuestro miedo nos arranca la voz de la garganta.

Y porque no dijimos nada

... ya no podemos decir nada (Omegalfa, 2013, p. 36).

Lo espantoso es que, un siglo después, una significativa parte de la población de diversos países se encuentra inerte y sometida a los caprichos de determinados gobernantes populistas. Al aniquilar las instituciones democráticas, transmiten en herencia a los ciudadanos la opresión y la miseria. Aún vale la pena preguntarse: ¿Hasta cuándo? ¿Qué hacer? ¿Cómo leer el pasado para construir un futuro mejor, con la más amplia libertad posible? ¿En quién inspirarse?

En el contexto de las Américas, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha dado especial atención al fortalecimiento de la democracia como corolario de la libertad de expresión. La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido el baluarte de esa lucha. No poseen fuerza policial ni ejército, pero han tenido la fuerza moral para, con parcos recursos, impulsar el antiguo sueño de la máxima libertad de expresión consagrada en los ideales de los más destacados filósofos, en las declaraciones de derechos y en los instrumentos de derechos humanos.

El autoritarismo, la censura y las leyes de desacatos no hacen parte del pasado. Están presentes en nuestros días y deben ser combatidos día y noche. Es lo que hace el Sistema Interamericano, que se constituye en el centinela más avanzado en la defensa de la libertad de expresión y de la democracia en el continente americano. Ese esfuerzo se inserta en la continuación de la larga historia contra la opresión, como se verá más adelante.

Los fundamentos filosóficos de la libertad: valor intrínseco al ser humano y pilar de un orden democrático justo

Diversos filósofos se inclinaron sobre el complejo tema de la libertad. Por obvia falta de tiempo y espacio este trabajo no se detendrá en analizar las formidables contribuciones de todos ellos sobre la comprensión de la libertad. Sin embargo, este ensayo no sería del todo creíble en caso de no presentarse una breve sinopsis del pensamiento de los exponentes que dieron extraordinarios aportes a la comprensión de la libertad en su sentido más amplio.

Immanuel Kant (1724-1804), considerado uno de los pensadores más influyentes de la era moderna, avanzó las ideas de Hobbes (1588-1679), Locke (1632-1704) y Rousseau (1712-1778), con el fin de conciliar la libertad y el cuerpo político en el sentido democrático (Aranha & Martins, 1986; Bobbio, 1997). En su obra Metafísica de las Costumbres, de 1785, Kant produjo uno de los acontecimientos más significativos para la comprensión de la libertad en los ámbitos de las Filosofías Políticas y Jurídicas. El elemento central de la teoría de Kant es el ideal de justicia como libertad, que constituye uno de los fundamentos del estado liberal (Kant, 2003).

Según Bobbio (1997), Kant amplió la comprensión de la noción de libertad al desdoblarla en dos dimensiones -libertad interna y externa- para diferenciar la facultad de actuar sin obstáculos, por las fuerzas de las pasiones o por la fuerza externa oriunda del arbitrio de otro. El dominio de la moralidad dice con respeto a la libertad interna y la del Derecho a la libertad externa. La libertad moral o interna es la facultad de adecuarse a las leyes que la razón confiere a cada individuo. La libertad jurídica o externa es la facultad de actuar en el medio externo, sin impedimentos por la igual libertad de los demás seres humanos, libres como todo miembro de la sociedad, interna y externamente.

Para Kant (2003), la fuente de la dignidad humana es la capacidad para la libertad. El hombre se distingue de las otras especies por su capacidad de elección racional de sus acciones. Solo él detiene la base para la acción moral, es decir, la autonomía para imponer restricciones morales en sí mismo. Ser libre y autónomo es tener autocontrol. De ese modo, las personas que actúan de forma aleatoria según sus pasiones y deseos no son libres, ya que no tienen control sobre sus vidas. Las personas autodirigidas, al establecer objetivos y patrones para sí mismas regulan sus propios deseos y emociones y por eso son libres. Furrow (2007) al comentar las ideas de Kant afirma que la libertad requiere la capacidad para establecer, racionalmente, para sí los patrones según los cuales la vida debe pautarse. De otro modo, el hombre se vería sujeto a control externo, lo que violaría la dignidad del ser y su responsabilidad moral.

En la historia del pensamiento jurídico fueron concebidas varias teorías de justicia para explicar el objetivo buscado por el Derecho, las cuales pueden ser sintetizadas en tres ideales. La primera teoría es la justicia como orden, que considera como fin último del Derecho la paz social, o sea, huir del estado de anarquía y guerra reinantes en el estado de naturaleza, mediante la creación de un poder central capaz de editar normas coercitivas para todos los miembros de la sociedad.

La segunda, la justicia como igualdad. En ella, las normas coercitivas disciplinarias de la conducta humana en la sociedad deben conducir a la igualdad tanto en las relaciones entre los individuos (justicia conmutativa) como entre Estado e individuos (justicia distributiva). En esa teoría, el Derecho funciona como gestor de las desemejanzas naturales y sociales entre los hombres con el fin de proteger a los débiles de los fuertes y a los pobres de los ricos, dando igual tratamiento a todos los miembros de la sociedad.

La tercera, la justicia como libertad, la cual establece como fin último del Derecho la libertad externa. Adopta el postulado de que los hombres se congregarán en sociedad y crearán el Estado con el fin de garantizar el desarrollo pleno de la personalidad. Eso sería imposible sin un conjunto de normas coercitivas capaz de asegurar a cada individuo una esfera de libertad, impidiendo la violación por parte de otros. En esa teoría, el Derecho funciona como un engranaje limitador de las libertades individuales de modo a asegurar que cada uno no tenga su esfera personal de libertad violada. No se puede olvidar que el orden y la igualdad pueden ser alcanzados y conservados en una dictadura esclavista. Además de orden e igualdad, es fundamental que los miembros de la sociedad gocen de la más amplia libertad compatible con la existencia de la propia sociedad (Bobbio, 1997).

Kant proporcionó una gran contribución en la teorización de la justicia como libertad, entendida como el conjunto de garantías por intermedio de las cuales el individuo pueda expresar su libertad externa no evitable por la no libertad de los otros, de modo que las libertades externas puedan coexistir pacíficamente. Así, el Derecho se ocupa de la libertad externa para viabilizar el agrupamiento de los hombres en sociedad y garantizar el desarrollo pleno de la personalidad del ser humano, lo que sería imposible se no fuera asegurado a cada uno una esfera de libertad, impidiendo la violación por parte de los otros.

Como se observó, en la visión de Kant, el Derecho es imaginado como el conjunto de límites a las libertades individuales, de modo que cada individuo tenga la seguridad de no ser lesionado en la propia esfera de licitud hasta el momento en que también no lesione la esfera de licitud de los demás. Contemporáneamente, quedó sedimentado que no es suficiente, según el ideal del derecho concebido como libertad, que el ordenamiento jurídico establezca el orden y que este sea fundado en la igualdad (Bobbio, 1997). Es necesario algo más: el brillo reluciente del desabrochar de la libertad interna y externa. Por tanto, es necesario que los individuos gocen de la más amplia libertad posible, compatible con la existencia de la propia sociedad, razón por la cual se admite como justo solo el ordenamiento establecido en el orden y en la igualdad fundada en la libertad.

Después de ese enfoque introductorio sobre la libertad, se pasará al reconocimiento jurídico de la libertad de expresión, considerada como uno de los derechos más valiosos del ser humano. A continuación será abordada la evolución de la libertad de expresión en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, exponiendo el gran esfuerzo del pueblo, de filósofos, juristas y activistas para reducir las restricciones y ampliar la esfera de libertad humana.

La evolución histórica de la libertad de expresión en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la continuación de la lucha por la libertad en el espacio de la relación entre individuo y Estado

Al volver los ojos hacia el pasado se percibe que la historia de la libertad de expresión remonta la de la propia humanidad para reducir las restricciones a las libertades. La especie humana es un éxito evolutivo, entre otras razones, por haber desarrollado un lenguaje sofisticado y la capacidad de registrar y transmitir su memoria cultural para las generaciones subsecuentes. Por lo que se sabe, hasta el presente momento, la especie humana es la única dotada del atributo de pensamiento y de su expresión por el habla, gestos o escritura. En el Reino Animal, otras especies tienen “voz”, pero no tienen pensamiento para expresarlo lógica y racionalmente. Pensamiento y expresión son elementos que distinguen al ser humano de los otros animales. Luego, la libertad de expresar el pensamiento individual es un fenómeno intrínseco al Homo sapiens, innato a la existencia individual y esencial a la coexistencia colectiva (Aranha & Martins, 1986).

La historia humana está repleta de episodios aterrorizantes en los cuales los derechos de individuos y pueblos fueron violados masiva y sistemáticamente. En ese contexto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos retrata los esfuerzos del pueblo, de filósofos y juristas comprometidos con la libertad en todas sus dimensiones. La trayectoria humana en la Tierra constituye una ardua batalla para eliminar la opresión y ampliar la libertad como se percibirá adelante.

La lucha por la libertad de expresión se pierde en la noche del tiempo y está íntimamente unida a la historia de la censura que fue usada por las sociedades antiguas como instrumento considerado legítimo para regular la conducta moral y política de la población2. La libertad de expresión siempre fue considerada una amenaza por los guardianes de los más diversos dogmas religiosos, agravándose con el descubrimiento de la escritura, lo que facilitó la diseminación de ideas. Consecuentemente, la censura se tornó más rígida y las puniciones más severas. El conflicto se agravó con la invención de la imprenta en Europa, a mediados del siglo XV. En aquella época la impresión de libros se tornó en un campo de batalla religiosa entre católicos y protestantes. En el hemisferio occidental, la censura ganó nueva dimensión con la edición, por la Iglesia católica, del Index Librorum Prohibitorum, lista de libros prohibidos por su contenido herético o ideológicamente peligroso. La Sagrada Inquisición fue encargada de eliminar y quemar libros y, en algunos casos, a sus autores. Las más famosas víctimas que pagaron con sus vidas fueron Joana Darc (1431) y Thomas More (1535) y la más célebre proscripción, la de Galileo, en 1633 (Furtado, 2000).

Como se observa, a lo largo de la historia humana, la censura acompaña la libertad de expresión como una sombra. Inglaterra fue el primer país en consagrar legalmente la censura previa (Licensing Act de 1622) (Gandelman, 2004). Fue en ese país, también, donde surgió el más prominente crítico de la censura previa. John Milton, en su famoso discurso pronunciado en el Parlamento Inglés, en 1644, se opuso firmemente al Licensing Act. Denominado “Aeropagitica”3, el discurso, divulgado bajo la forma de folleto, se tornó en la más influyente manifestación contra la censura y la más elocuente defensa de la libertad de expresión y de imprenta, pasando a ser una de las fuentes más citadas en favor de la libertad de expresión. Las ideas de Milton contribuyeron para la revocación de la mencionada ley por el Parlamento Inglés, en 1695. Así, por vía transversa, al tornar sin efecto la ley que establecía la censura previa, Inglaterra fue el primer país en delinear garantías al individuo contra el Estado soberano en lo que concierne a la edición de textos4.

La disputa entre católicos y protestantes resultó en el triunfo de una monarquía protestante moderada en el Reino Unido. En ese contexto, el nuevo Parlamento formuló la Declaración de Derechos Inglesa de 1688, para definir obligaciones y deberes del Rey y del Parlamento. Inicialmente, el Bill of Rights inglés aseguró la libertad de expresión no al ciudadano inglés, pero sí a sus representantes, al establecer que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no podrían ser juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento (England, 1688). Aquí se inició el reconocimiento legal del derecho a la libertad de expresión.

La concepción del derecho a la libertad de expresión surgió del ideario iluminista de Montesquieu, Voltaire y Rousseau, para quienes la libre difusión de ideas y el disentimiento eran esenciales al progreso de la ciencia, cultura y participación política. Ese ideal fue uno de los pilares de la Guerra de Independencia de los Estados Unidos y de la Revolución Francesa. Las ideas liberales europeas llegaron a las Américas en los siglos XVIII y XIX, y su principal efecto fue promover el ideal de independencia. Ser libre para los colonos americanos significaba la ruptura política con la metrópoli. La saga de la libertad de expresión y de imprenta en los EUA es también la de la lucha contra la opresión religiosa y colonial. En el contexto de la Revolución de 1776, en la cual las 13 colonias británicas conquistaron su independencia, fue aprobada la Declaración de Derechos de Virginia, el 12 de junio de 1776 (USA, 1776). Inspirada en la Carta de Derechos Inglesa de 1689, ella se inserta en el punto crucial de la lucha contra la opresión feudal y los despotismos institucionales de Europa de los siglos XVIII y XIX.

La Declaración de Virginia tuvo el mérito de haber sido el primer documento declarativo de derechos individuales de la historia moderna. Fue referencia para las Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y de Independencia de los Estados Unidos (1776), y del Bill of Rights, que entró en vigencia en 1791, bajo la forma de diez enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos. Se observa, en el artículo primero5 de la Declaración de Virginia la adopción del presupuesto iusnaturalista y las concepciones defendidas por Locke. Es la idea de que determinados derechos humanos son innatos y forman parte de una orden jurídica natural. Desde esa óptica, siendo preexistentes al Estado, no son creados por este. En verdad, el Estado es creado justamente para salvaguardar esos derechos inherentes al ser humano.

El Estado de Virginia fue pionero en otorgar derechos individuales que buscaban garantizar la esfera de libertad de los ciudadanos frente al poder estatal, mediante norma jurídica, y a proyectar la idea moderna de universalidad de los derechos humanos. Sin embargo, Virginia se organizó como una bastilla esclavista, donde los negros fueron marginalizados y excluidos del gozo de la libertad prometida por la declaración.

La formulación del derecho a la libertad de expresión dio su primer paso en Inglaterra, pero alcanzó el apogeo en los Estados Unidos. La primera enmienda a la Constitución aseguró, 15 años después de la Declaración de Virginia, que “[el] Congreso no aprobará ninguna ley con respecto al establecimiento de religión alguna, o que prohíba el libre ejercicio de la misma o que coarte la libertad de palabra o de prensa; o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar del Gobierno la reparación de agravios” (USA, 1789).

Es innegable el avance de la enunciación del derecho a la libertad de expresión en los Estados Unidos. Notable también su fuerza en aquel país, sin embargo, no se puede olvidar que ese derecho no alcanzaba a indios ni negros. En aquel periodo, millares de indios fueron muertos para despojo de sus tierras y el comercio de esclavos fue intenso. La segregación racial y la esclavitud eran legalizadas, esta última no solo en los Estados Unidos, sino en casi todo el continente americano.

Al otro lado del Atlántico, la situación era de extraordinaria injusticia social. En Europa, especialmente en Francia del siglo XVIII, la sociedad eran rígidamente estratificada y jerarquizada. En el Ancien Régime, el rey gobernaba con poderes incondicionales. Todos los aspectos de la vida era controlados por la realeza, la economía, la justicia, la política y hasta la misma religión de los súbditos. En la época, los trabajadores no podían votar ni organizarse en sindicatos. Es obvio, los oposicionistas no podían expresar su insatisfacción contra el régimen monárquico. Quien se atreviera a manifestar descontento era encarcelado en la Bastilla, presidio político de la monarquía, o condenado a la muerte (Hills, 1991).

La insatisfacción popular con la ausencia de libertad y grave situación social compelieron al pueblo a salir a las calles con el objetivo de tomar el poder y derribar la monarquía gobernada por el rey Luis XVI. La Bastilla, símbolo de la opresión de la monarquía francesa, fue el primer objetivo de los revolucionarios. Su caída, el 14 de julio de 1789, marcó el inicio del proceso revolucionario. El lema adoptado por los revolucionarios era “Libertad, Igualdad y Fraternidad”, que sintetizaba la aspiración de los trabajadores, campesinos, desempleados y burgueses (Hills, 1991).

La Revolución Francesa concibió un nuevo paradigma, al rechazar la supuesta representación de Dios por parte de los monarcas y fundamentar el ejercicio del poder en principios justificadores y rectores de la actuación de legisladores y gobernantes. La Asamblea Constituyente, además de invalidar los privilegios existentes, anunció, el 26 de agosto de 1789, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Inspirada en la Declaración de la Independencia Americana de 1776 y en el ideario filosófico del siglo XVIII, el documento marca el fin del Antiguo Régimen y el principio de una nueva era para los franceses (Hills, 1991).

En él, la libertad de expresión fue considerada elemento basilar a la edificación de la República. En ese sentido, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de forma clara, dejó consignada la centralidad de la libertad de hablar, escribir e imprimir, al disponer en su artículo 11, que “[l]a libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley” (Francia, 1789). Con vista a evitar interferencias arbitrarias contra las libertades de opinión y de creencia por parte de los poseedores de poder, el artículo 10 aseguró que “[n]adie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley” (Francia, 1789).

Es cierto que la Declaración Francesa produjo significativos avances normativos, garantizando derechos iguales y mayor participación política a los ciudadanos franceses. Más que eso, diseminó el ideal iluminista de libertad, igualdad y fraternidad para todos los seres humanos, introduciendo la pretensión universalista de los derechos humanos, conforme expresó en el propio título del documento: “Declaración de los Derechos del Hombre”. Sin embargo, a pesar del artículo primero que establece “[l]os hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, los derechos conquistados por la Revolución Francesa no contemplaban los negros en sus dominios coloniales. Es de resaltar que Francia abolió, formalmente, la esclavitud de los negros en sus colonias solamente en 1794.

Hay que resaltar que a pesar de las famosas declaraciones inglesas, americanas y francesas de derechos, diversos países, entre ellos Reino Unido, Francia, España, Portugal y Estados Unidos se enriquecieron gracias al comercio de seres humanos y trabajo esclavo. Durante la colonización, no se sabe cuántos millones de indígenas fueron masacrados, ni cuántos millones de africanos fueron vendidos. Habiendo sufrido los más ingentes malos tratos y torturas, millones de personas vivieron y murieron sin disfrutar del derecho a la libertad de expresar su dolor e indignación. En esa época, algunas voces se levantaron contra el tráfico de esclavos y la esclavitud, argumentando que herían la dignidad humana. Rousseau, en El contrato social, hizo célebre, en 1764, su grito de protesta al afirmar que “El hombre ha nacido libre, pero en todas partes está encadenado” (Rousseau, 1978, p. 22). Es verdad que los argumentos de cuño moral como este no tenían como contraponer a la fuerza de los beneficios económicos generados por la esclavitud. Incluso, el ideal abolicionista prosperó y se diseminó, hasta que en 1888 el último país –Brasil– abolió, formalmente, la esclavitud (Queiroz, 1981).

De los acontecimientos históricos registrados en el transcurso de la caminata humana sobre la Tierra uno ganó especial atención. No se conoce otro en que la ferocidad del hombre contra el hombre haya alcanzado dimensión tan extrema como la II Guerra Mundial. En ella fueron extintas entre 40 y 50 millones (UNESCO, 1985) de vidas y desperdiciados volúmenes gigantescos de recursos. En ese conflicto devastador quedó evidente el colosal poder del hombre en cometer atrocidades inimaginables.

El genocidio practicado por el régimen nazista es la mayor barbarie colectiva jamás vista en la historia. En respuesta a ese trágico acontecimiento fue editada la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El documento simboliza el objetivo claro y bien definido de conducir la evolución humana de modo a evitar que se repitan los horrores de la II Guerra Mundial. El texto destaca la universalidad de los derechos humanos, al considerar “que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” (UN, 1948, párrafo primero del preámbulo), cuya protección y promoción son de responsabilidad primaria del Estado y están por encima de las decisiones de gobierno.

Al considerar que “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”, la Declaración Universal proclama “como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias” (UN, 1948, párrafo segundo del preámbulo).

Así, en 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos reafirma el valor de la libertad de expresión, en su artículo 19, al disponer que, in litteris: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión” (UN, 1948).

La Organización de las Naciones Unidas, dieciocho años después, en 1966, aprobó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) para tornar obligatorios parte de los derechos consagrados en la Declaración Universal. Entre esos derechos se destaca el derecho a la libertad de expresión, formulado en los siguientes términos, in verbis:

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección (UN, 1966, artículo 19.2).

En el ámbito global, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el PIDCP buscan asegurar a las personas el derecho a la libertad de opinión y de expresión. En él está incluida la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, sin consideración de fronteras, sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

En el Viejo Continente, el Consejo de Europa fue la primera organización regional que tomó las inaugurales medidas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal. Así, inspirados en los ideales de respeto a la libertad y a la preeminencia del Derecho, aprobó, el 4 de noviembre de 1950, en la ciudad de Roma, la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que también consagró, en su artículo 10.1, el derecho a la libertad de expresión al disponer que, in litteris:

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa (Europe Council, 1950).

En el Nuevo Continente, la Organización de los Estados Americanos (OEA), en la misma línea de la Declaración Universal, aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en abril de 1948. Entre los derechos catalogados se encuentran los de libertad de opinión y expresión, consagrados en su artículo cuarto al disponer que “[t]oda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio” (OEA, 1948).

Posteriormente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada el 22 de noviembre de 1969, con el propósito de consolidar en el continente americano el régimen de libertad personal y de justicia social, consagró que, in verbis:

1.Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.  

2.El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a)el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b)la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3.No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones (OEA, 1969, artículo 13).

En África, la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981, materializa el tercer sistema regional de protección internacional de los derechos humanos. A pesar de los diversos obstáculos enfrentados por el Sistema Africano, se trata de más un hito en los esfuerzos que han sido hechos con vistas a asegurar la promoción y el respeto a los derechos humanos. El artículo 9 de la Carta, de forma bastante sucinta, prescribe en su párrafo segundo, que “todo individuo tendrá el derecho a expresar y diseminar sus opiniones en los límites establecidos por la ley”, en el párrafo primero, que “[t]odo individuo tendrá el derecho a recibir información” (AU, 1981).

Las libertades de expresión y de acceso a la información están consagradas en los más destacados instrumentos jurídicos en la esfera internacional6. Como se observa, la libertad de expresión es esencial a la democracia y antídoto contra el abuso de autoridad. Es una lucha que viene de los principios de la humanidad y que debe proseguir en el presente y futuro. Una significativa parte de los Estados se obligó a respetar y a garantizar las libertades de expresión e información. El problema, por tanto, no es de falta de normas aseguradoras de la libertad de expresión, sino como tornarlas efectivas. En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Sistema Interamericano ha sido uno de los más distinguidos y comprometidos con la defensa y promoción de la libertad de expresión, como se verá adelante.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el centinela más avanzado en la protección de la libertad de expresión en las Américas

Como se ha visto en el tópico anterior, fue largo y empinado el camino recorrido hasta que la libertad pasase a ser concebida como autonomía desvinculada de los poderes religioso y político. La libertad subjetiva, fundamentada en la visión de que el hombre puede ser libre en su vida interior, pasó a ser, durante el Iluminismo, sinónimo de escoja o libre arbitrio, permitiendo distinguir moral y derecho, foro íntimo y foro externo. Fue Kant, en el final del siglo XVIII, que vislumbró las dos dimensiones de la libertad, de forma que solamente la conducta exteriorizada quedaría sujeta a restricciones necesarias a la coexistencia de las libertades.

La contribución del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (de ahora en adelante Sistema Interamericano) al fortalecimiento de la libertad de expresión en las Américas es relativamente reciente, pero los ideales por él anhelados son tan antiguos como la humanidad. Jóvenes y en franco proceso de consolidación, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (de ahora en adelante Comisión) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (de ahora en adelante Corte) ya dieron significativa contribución al fortalecimiento de la libertad de expresión y de la democracia en el continente americano al amparo de las disposiciones del artículo 13 de la Convención Americana. Vale recordar que las libertades de expresión y de información forman el núcleo de las formulaciones conceptuales que tornaron posibles las revoluciones inglesa, americana y francesa, bien como para el surgimiento de los tratados de derechos humanos, del constitucionalismo y del moderno Estado Democrático de Derecho.

Así como el ideario iluminista de Montesquieu, Voltaire y Rousseau veían la libre difusión de ideas como un medio esencial para fomentar el progreso de la ciencia, de las artes y del perfeccionamiento de la participación ciudadana, el Sistema Interamericano ha sido el centinela más avanzado de la defensa de la libertad de expresión y de la democracia en las Américas.

Por intermedio de opiniones consultivas, de estudios y de la jurisprudencia, la Comisión y la Corte, han realizado brillantes interpretaciones relacionadas con el derecho a la libertad de expresión, abordando en profundidad sus peculiaridades. A partir del reconocimiento de la doble dimensión de la libertad de expresión, la actuación de los órganos del Sistema Interamericano busca reforzar el marco legal de protección individual y fertilizar el contexto social en el cual ella puede florecer y fructificar: la democracia7.

Comenzando por la Corte, esta entiende que el derecho a la libertad de expresión es uno de los pilares más resplandecientes de los regímenes democráticos. En su Opinión Consultiva nº 5, la Corte dejó consignado que, in verbis:

La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 70).

La Corte hace, en forma acertada, el eslabón entre la libertad de expresión y el derecho a la información como presupuesto de una sociedad democrática. Parte del postulado de que ninguna sociedad que no esté satisfactoriamente informada es plenamente libre. De ahí la constatación de que la libertad de expresión es imprescindible al desarrollo de una opinión pública dinámica y plural.

La Corte refuerza, de forma clara, la relación retroalimentaria que existe entre la democracia y las libertades de expresión y de información. Cuanto más amplias las libertades de expresión y de información más vigorosa y dinámica la democracia, cuanto más fortalecida la democracia más amplias las libertades de expresión y de información. Delante de la clarividencia y didactismo de la manifestación de la Corte con respecto al contenido normativo del artículo 13 de la Convención, que trata de la relación anteriormente mencionada, vale la pena reproducir, in litteris, sus palabras:

Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole … (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 30).

Al referirse a las restricciones ilícitas a la libertad de expresión de un individuo, afirma, in verbis, que:

no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 30).

A continuación, la Corte destaca que la libertad de expresión es tanto un derecho individual, lo que implica “que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento”, como un derecho colectivo “a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 30).

Como se observa, la Corte refiere a las dimensiones de la libertad vislumbradas por Kant que las desdobló en interna y externa. La fase interna constituye la privacidad o el ámbito de intangibilidad que establece el campo de posibilidad de autodeterminación y autorrealización racional de la persona desde sí misma. La expresión externa constituye la proyección exterior, en el ámbito de la vida colectiva, del mundo interior. Es en esa dimensión que actúan el Derecho y las normas sociales para promover la coexistencia de equilibrio de las libertades.

Kant, el filósofo de la dignidad humana y el padre del republicanismo moderno, establece una profunda interrelación entre racionalidad y libertad. En la visión del filósofo de Königsberg, la razón humana nunca cesa de tender hacia la libertad (Kant, 2001). La libertad de expresión y la publicidad tienen especial importancia en el republicanismo de inspiración kantiana. En la esfera de la comunicación, la esencia de un juicio de valor de un ser pensante es, de un lado, la posibilidad de comunicarlo y, de otro, lo de que pueda ser aceptado o no como válido por la razón de otro hombre (Furrow, 2007).

González Pérez (2012), inspirado en Kant (1948), muy apropiadamente recuerda que si alguien ha hecho algo que no pueda someter a la prueba de la publicidad, ciertamente se trata de algo indigno o si se está pensando en hacer algo que no se desea que sea conocido, es porque probablemente también lo es. En la opinión del autor:

Ese principio esencialmente rescata la idea de actuar públicamente, entonces, si se hace algo se debe hacer bien y darlo a conocer, pues la libertad de los otros muchas veces depende también de la de uno mismo y al ocultar la publicidad de las cosas, también se está limitando el derecho de otros, como bien puede ser la libertad de expresión que es aquella que permite valuar o pronunciarse sobre el buen o mal funcionamiento del gobierno y su sociedad (González Pérez, 2012, pp. 147 y 148).

Las dos dimensiones de la libertad de expresión hacen surgir, por tanto, de un lado, el derecho individual que asegura que nadie sea arbitrariamente inhibido o impedido de manifestar su propio pensamiento y, de otro, implica el derecho colectivo a recibir y conocer la expresión del pensamiento ajeno o cualquier información. De ahí la magnífica interpretación hecha por la Corte, más adelante reproducida, de la dimensión individual de la libertad de expresión:

En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 31).

Según la Corte, al establecer que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier medio, la Convención está “subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente” (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 31).

Al subrayar que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son caras de una misma moneda, por tanto indivisibles, difluye que la autonomía y autodeterminación personal son esenciales para el desarrollo y la promoción de formas democráticas de gobierno y viceversa.

Como se observa, el entendimiento de la Corte está en armonía con los presupuestos kantianos. No puede ser de otra forma, pues la exteriorización de la capacidad de racionalidad y autodeterminación de todo ser humano envuelve la libertad de pensar y de expresar. Esas facultades son indisociables, siendo la libertad de expresión la continuación de la libertad de pensamiento. De ahí el reconocimiento, por parte de la Corte, de la importancia de la dimensión social de la libertad de expresión, transcrita in verbis:

En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 32).

Dicha premisa revela un profundo conocimiento de la experiencia humana. Según Hannah Arendt (1978) es por medio de su singularidad que el ser humano retiene su individualidad. Es mediante su participación en el género humano, que puede comunicar a los demás esta singularidad. La singularidad de pensar y juzgar es lo que permite al ser humano revelarse a sus semejantes. Esa revelación se da en el espacio público por intermedio de palabras. Es en el régimen democrático que la capacidad de juicio reflexivo puede y debe ser ampliamente utilizada para que todos puedan expresar opiniones. Al ver las cosas no solo bajo la propia perspectiva, sino bajo el punto de vista de todos, es que los seres humanos pueden orientarse en el mundo común. Luego, impedirá las personas expresar su pensamiento es tan intolerable como la tortura.

No se puede olvidar que la libertad de expresión es un aspecto de las libertades del espíritu para difundir las concepciones de mundo, opiniones y respuestas a los diversos problemas puestos por la realidad y vividos por la humanidad en las esferas social, cultural, artística, económica, política y cualquier otra. Es, por tanto, esa facultad que permite a la especie Homo sapiens sapiens pasar de la vida biológica a la vida humana y abrir espacio para la vida en democracia, pues el derecho de la persona a exteriorizar su pensamiento es esencial a la acción comunicativa y a la vida en colectividad.

La Corte va al núcleo de la cuestión al afirmar que las dos dimensiones de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 33). El objeto de la libertad de expresión comprende pensamientos, ideas y opiniones y su fundamento reposa en la autonomía como el principio de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza pensante (Kant, 2001). De ese fundamento ocurre la necesidad de resguardar y garantizar la exteriorización de pensamiento en sus dos dimensiones.

La libertad de expresión se extiende, por naturaleza, a todos los seres humanos. A pesar de trascender los límites de los Estados, debe ser regulada en la relación del individuo con la sociedad y, por consecuencia, del individuo con el Estado. En este campo, los más brillantes pensadores se detuvieron sobre la compleja tarea de conciliar la libertad individual con los intereses de la sociedad. De Locke a Rousseau, hasta el momento no se ha vislumbrado otra entidad que no fuera el Estado para administrar esa armonización.

Como la libertad de expresión comprende la facultad de expresar libremente ideas, pensamientos y opiniones, lo que tradicionalmente se anhela es interponer barreras externas a la injerencia ilícita sobre la propia acción de pensar/expresar y de conducir las propias acciones, de modo que la persona pueda actuar en conformidad con sus propias creencias, opiniones e ideologías. En verdad, presupone la inmunidad o exclusión de coercividad por parte del Estado o grupos culturales dominantes sobre la conciencia individual para que el ser humano no se vea compelido por la fuerza a seguir doctrinas que no comparte o a cambiar ideas o a actuar contra dictámenes de sus creencias y de su conciencia.

Como se ve, la Corte estableció con precisión los contornos normativos y trascendentales de la libertad de expresión. De aparente simplicidad, constituye el núcleo duro de las decisiones de la Corte y de la Comisión en esa esfera. Ya está determinado que en las sociedades democráticas es imprescindible asegurar la libre circulación de ideas e informaciones para que el debate público pueda desarrollarse libre y plenamente. De ese fundamento ocurre que tanto la dimensión individual como la dimensión social del derecho a la libertad de expresión deban ser garantizadas simultáneamente8, pues la lesión de una dimensión implica la lesión de la otra.

Debido a la imposibilidad de discurrir sobre la totalidad de la valiosísima contribución de la Comisión y de la Corte para el avance de la libertad de expresión y fortalecimiento de la democracia en las Américas, este ensayo se restringirá tan solo al análisis del combate a la censura previa y a las leyes de desacato9. Resquicios del ancien régime y de las dictaduras, estos institutos jurídicos aún no han sido eliminados de diversos ordenamientos jurídicos.

Una de las más abominables maneras de limitar el derecho de difundir y recibir información es la censura. En ese aspecto, la Convención prohíbe la censura previa de la forma más amplia posible, resaltándose la excepción dispuesta en el párrafo 4 del artículo 13, cuyo fin específico es el de regular el acceso a espectáculos públicos “para la protección moral de niños y adolescentes” (OEA, 1969). El concepto de censura de la Convención es sumamente amplio, de modo que hasta la regulación del acceso de menores a los espectáculos públicos es incluida en la citada prescripción, a pesar de que tal restricción no se refiere al contenido, sino tan solo a la forma de exhibición de los espectáculos (Bianchi & Gullco, 1997).

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tal prohibición es exclusiva. Ni la Convención Europea, ni la Carta Africana, ni el Pacto de Derechos Civiles y Políticos contienen una norma semejante. Tal hecho evidencia la importancia que los formuladores de la Convención dieron a la necesidad de expresar y recibir todo tipo de información, pensamientos, opiniones e ideas (Caso Martorell v. Chile, 1997).

Al prohibir la censura previa, la Convención torna inadmisible que el Estado se convierta en figura una omnisciente, capaz, por sus censores, de determinar la verdad de las múltiples manifestaciones humanas con vista a discernir el falso del verdadero y el bien del mal para decidir lo que el ciudadano puede o debe ver, oír y creer. Censura previa es sinónimo de supresión de la libertad de expresión. Pero eso significa negar al ser humano su humanidad y su pretensión a tener derechos frente al Estado. A ese respecto, es conveniente rememorar algunos hechos históricos lamentables, vividos por determinados pueblos, para que no se repitan jamás.

La extinta Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) instauró el más largo, extenso y brutal sistema de censura del siglo XX. El régimen creó una verdadera máquina burocrática para eliminar de la sociedad soviética toda expresión considerada crítica al nuevo orden. La autoridad estatal tenía el poder absoluto para someter manifestaciones artísticas, políticas y culturales a la censura previa, así como para eliminar cualquier disidencia política o voz disonante del pensamiento único. La prohibición de importación de obras literarias, la proscripción de películas y la destrucción de libros y bibliotecas fueron en forma sistemática aplicadas por la dictadura soviética. Los intelectuales que no apoyaban el ideal revolucionario de “igualdad para todos” eran simplemente internados en hospitales psiquiátricos, enviados para campos de concentración en Siberia, presos o asesinados (Reis Filho, 2003). No se puede olvidar también de la Revolución Cultural, la que impuso el reino del terror en China. Simbolizada por la ideología totalitaria del omnipresente “librito rojo” del camarada Mao, millones de personas fueron masacradas brutalmente, bajo la más absoluta censura (Cardoso Jr., 2003).

Hitler, durante el Tercer Reich, instauró un riguroso sistema de censura y eficiente máquina de propaganda. Periódicos, editoras y emisoras de radio fueron cooptados o cerrados. En el régimen nazista, uno de los más brutales métodos de censura era la destrucción de libros y bibliotecas enteras. Según Joseph Goebbels, ministro de la Propaganda de Hitler, las llamas de los libros iluminaban el fin de la vieja y el inicio de una nueva era. Para no corromper la mente del pueblo, todo libro escrito por judío o autores comunistas y humanistas debería arder en llamas (Manguel, 2006). Todos conocen el final de esta trágica historia: banalizarán absolutamente el mal (Arendt, 2000a y 2000b). Comenzaron quemando los libros y después a los seres humanos.

En lo que concierne a la censura, la Comisión y la Corte analizaron casos involucrando la práctica de la censura. No tan explícitas como las adoptadas en los regímenes anteriormente citados, la censura asumió, en los tiempos actuales, formas disimuladas bajo el escudo de una pretensa legalidad. La Comisión tuvo la oportunidad pionera de evaluar la cuestión envolviendo la censura previa en el caso Steve Clark y otros v. Grenada (Comisión IDH, 1996), en el cual el Estado confiscó cajas de libros introducidas en el país por los peticionarios. Provenientes de los Estados Unidos, los libros fueron aprendidos en el aeropuerto, sin ninguna justificativa plausible. La Comisión entendió que el confisco y la prohibición de la circulación de los libros configuraban censura previa violadora del artículo 13 de la Convención. La Comisión, con fundamento en la doble dimensión del art. 13, consideró que la conducta estatal inhibía, de un lado, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por parte de los peticionarios y, de otro, el derecho al acceso a la información e ideas expuestas en los libros por parte de otras personas. Otra plaga que se diseminó en el continente americano, especialmente en América Latina, es la censura judicial. En el caso Francisco Martorell v. Chile (Comisión IDH, 1996), la Comisión analizó el primer caso de censura previa judicial, en el cual la Suprema Corte de Chile confirmó la prohibición de publicar un libro justamente en la noche anterior a su lanzamiento. El libro relataba las circunstancias que habían llevado a un exembajador argentino en Chile a abandonar este país. La Comisión entendió que la orden judicial, que vedó la publicación del libro, violó el Artículo 13 de la Convención.

Se discutió en el caso, el potencial conflicto entre el artículo 11 de la Convención, que consagra el derecho a la honra y a la dignidad, y el artículo 13. De forma transparente, la Comisión decidió que la protección de la honra no justifica la adopción de la censura previa, al declarar que “los órganos del Estado no pueden interpretar las disposiciones del Artículo 11 en una manera que viole el Artículo 13, el cual prohíbe la censura previa” (Comisión IDH, 1996, caso Francisco Martorell v. Chile, párrafo 72). Además de eso, indicó el camino hermenéutico a ser trillado en el caso de colisión entre los derechos a la honra y a la libertad de expresión, al consignar que “cualquier conflicto potencial que pudiera plantearse en torno a la aplicación de los artículos 11 y 13 de la Convención puede resolverse recurriendo al texto del propio Artículo 13” (Comisión IDH, 1996, caso Francisco Martorell v. Chile, párrafo 75)10. La Comisión fue incisiva: el Estado debe proteger la honra y la dignidad de las personas mediante responsabilidad ulterior11.

También en lo que concierne a la censura, merece mención el caso Alejandra Matus v. Chile. En él fue cuestionado el dispositivo legal que permitió el secuestro y la prohibición de la circulación de El libro negro de la justicia chilena, que traía a la luz informaciones sobre la administración de la justicia chilena, y el procesamiento judicial de su autora por desacato, lo que resultó en su salida del país, y de la posibilidad de ser privada de su libertad (Comisión IDH, 2005).

A respeto, la Comisión afirmó que “(…) la censura previa supone el control y veto de la expresión antes de que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, ejercer su derecho a la información” (Comisión IDH, 2005, párrafo 35). Desde la óptica de la Comisión, la censura previa produce “una suspensión radical de la libertad de expresión al impedirse la libre circulación de información, ideas, opiniones, o noticias”, lo que representa “una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática (Comisión IDH, 2005, párrafo 35). Al final del litigio, el libro fue puesto nuevamente en circulación y el proceso criminal contra la autora fue cerrado. Más importante, la decisión de la Comisión impulsó la derogación de la legislación chilena que restringía la libertad de expresión.

La Corte reforzó el entendimiento de la Comisión al afirmar que la violación del derecho a la libertad de expresión es extremamente grave en los casos de censura previa, una vez que viola “tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática” (Corte IDH, 1985, OC-5/85, párrafo 54).

La Corte dio significativa contribución sobre el alcance de la prohibición de la censura previa al decidir el caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos v. Chile) (Corte IDH, 2001). El caso trata de la prohibición de la exhibición de la película La última tentación de Cristo en Chile. La película exhibe una versión distinta de la vida de Jesús de la narrada en la Biblia. Muestra un supuesto sueño, que corresponde a la última tentación de Jesús, en el cual Cristo se casa con María Magdalena y con ella tiene hijos. Magdalena muere y Cristo, después de ser convencido por un ángel de que todas las mujeres son iguales, funda con Marta, hermana de María, un nuevo hogar. Al darse cuenta de que fue tentado, Cristo decide volver a la Cruz, advirtiendo que la tentación había sido irreal (Wilson, 2002).

La Corte chilena prohibió la exhibición de la película por considerar su mensaje anticristiano y por ofender el sentimiento religioso de los cristianos al mostrar a Jesús como una persona portadora de las mismas imperfecciones humanas. Ese es un típico caso de utilización de la censura con la finalidad de prohibir concepciones religiosas y morales no mayoritarias. La Convención veda la censura previa, salvo cuando se trata de espectáculos públicos y exclusivamente para la protección moral de niños y adolescentes.  La Corte decidió que Chile debería modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película anteriormente citada (Corte IDH, 2001, Olmedo Bustos v. Chile). Como resultado de la decisión, el Estado chileno modificó su Constitución, revocando el artículo que autorizaba la censura previa.

Entre las contribuciones más relevantes del Sistema Interamericano se menciona la lucha para barrer el escombro autoritario representado por las leyes de desacato. El delito de desacato es considerado uno de los más infames, pues, con el pretexto de proteger la honra de la autoridad, su finalidad fue desvirtuada para restringir la libertad de expresión en cuestiones concernientes al ejercicio del poder. Las leyes de desacato, cuyo origen se remonta al Derecho Romano (para defender el honor del emperador), fueron promulgadas para conferir protección superior a las personas que ejercían función pública. De ese modo, cualquier agravio sufrido por la autoridad podría ser caracterizado como una ofensa al propio Estado (Olivera & Oliveira, 2010).

En la antigüedad, las ofensas al Rey eran consideradas crímenes de lesa majestad. Los reos podían ser condenados a la muerte, tener su familia ejecutada, sufrir mutilación por tatuaje a hierro caliente, bien como amputaciones de nariz, manos o pies o hasta la misma castración. Una de las puniciones más comunes era la de trabajo forzado, en fase del beneficio económico obtenido. Las Ordenaciones Filipinas, conjunto de leyes sancionado por el rey portugués Felipe I, en 1595, fueron usadas en Brasil hasta poco después de la Independencia, en 1822. El Libro V de las Ordenaciones, que cuidaba del Derecho Criminal en Portugal y sus colonias, prescribía pena de muerte por la simple violación de la correspondencia del rey (Bubeneck, 1998).

A pesar de la reprobación casi global y democratización de casi todo el continente americano, en el año 2000, 17 países todavía mantenían leyes de desacato. Su poder intimidatorio silencia ideas y opiniones, dificulta el acceso a informaciones y reprime críticas o denuncias sobre controversias envolviendo a funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones (OEA, 2000). Además, diversos Estados siguen utilizando leyes sobre delito de difamación, injuria y calumnia, que con frecuencia se utilizan, en la misma forma que las leyes sobre desacato, para silenciar a quienes critican a las autoridades.

La Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre cuestiones relativas al delito de desacato en diversos casos12. Para ilustrar su entendimiento, será destacado apenas el Caso Kimel v. Argentina (Corte IDH, 2008)13, en el cual la Corte examinó la condena penal aplicada contra un periodista argentino por la práctica del delito de calumnia. El proceso penal fue promovido por un exjuez contra Eduardo Kimel, que le hizo crítica en el libro La Masacre de San Patricio, revelando irregularidades en la investigación sobre el asesinato de cinco religiosos católicos, en 1976, durante la dictadura militar. Kimel fue condenado a la pena de un año de prisión en suspenso y a pagar una multa pecuniaria elevada. Además de eso, su nombre fue inscrito en el registro de antecedentes penales para efecto de reincidencia. La Corte entendió que las expresiones que motivaron la condena eran de notorio interés público y concluyó que la restricción a la libertad de expresión aplicada había sido manifiestamente desproporcionada e ilegítima.

La Corte ha limitado el margen de aplicación de sanciones penales para casos de abuso de libertad de expresión, mientras tanto no excluyó completamente su utilización ni optó por sanciones civiles como el medio más apropiado para establecer responsabilidades ulteriores. Es lo que denota la siguiente manifestación, in litteris:

...la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo ... (Corte IDH, 2008, párrafo 71).

Sin embargo, la Corte entendió que el Derecho Penal es un medio idóneo para proteger la honra y la reputación, desde que su uso sea limitado al mínimo necesario en una sociedad democrática. Para saber si su uso es legítimo o no, la Corte determina que se debe ponderar “la extrema gravedad” del abuso de la libertad de expresión con el dolor del acusado, la magnitud y las características del daño que el abuso produjo y los demás datos que permitan mostrar la existencia de “absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales” (Corte IDH, 2008, párrafo 78). Además, la sanción penal debe ser probada por quien acusa y persigue la condena por abuso de la libertad de expresión. La Corte advierte en relación con el Derecho Penal que:

La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de última ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado (Corte IDH, 2008, párrafo 76).

Data maxima venia, me atrevo a discordar del entendimiento consignado por la Corte para alinearme al de la Comisión. En el campo de la protección de la libertad de expresión, una de las decisiones más relevantes de la Comisión se refiere al tratamiento de la figura del desacato en el célebre caso Verbitsky v. Argentina. Horacio Verbitsky, periodista argentino, fue condenado por el uso de lenguaje ofensivo contra un funcionario público en el ejercicio de su cargo. Verbitsky publicó un artículo en el cual clasificó como “asqueroso” a un ministro de la Suprema Corte de Justicia. El litigio, concluido mediante solución amistosa, tuvo el mérito de desencadenar la reforma del Código Penal que resultó en la derogación de la figura del desacato de la legislación argentina, en cumplimiento al artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Comisión IDH, 1994). Además, el caso desencadenó la elaboración, por parte de la Comisión, de Informes sobre leyes de desacato.

La Comisión declaró pugna frontal contra esa aberración jurídica al recomendar la eliminación in totum o la reforma de esas leyes con el objetivo de adecuarlas a los tratados de derechos humanos. Diferente de la Corte, la Comisión entiende que el delito de desacato representa un verdadero instrumento de coerción para reprimir la diseminación de ideas y opiniones que no son del agrado de funcionarios públicos. Las leyes de desacatos poseen un doble efecto. De un lado, al restringir el debate y el libre flujo de ideas, constituyen un obstáculo al funcionamiento eficaz y al perfeccionamiento de las instituciones democráticas. De otro, acaban por ocultar artimañas con los cofres públicos y crear un campo fértil para la corrupción.

La Comisión, en el Informe sobre la compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha ultimado de forma cristalina que el uso de las leyes de desacatos limita la expresión de ideas y se presta “al abuso, como medida para acallar ideas y opiniones impopulares, con lo cual se restringe un debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas”, por tanto:

Las leyes que penalizan la expresión de ideas que no incitan a la violencia anárquica son incompatibles con la libertad de expresión y pensamiento consagrada en el artículo 13 y con el propósito fundamental de la Convención Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida (Comisión IDH, 1995, p. 339).

La Comisión definió, con precisión quirúrgica, que en una sociedad democrática, las personalidades políticas y públicas deben estar más expuestas a los reflectores de la crítica y la opinión pública. A ese respecto, vale la pena reproducir el entendimiento abrazado por la Comisión:

en una sociedad democrática, las personalidades políticas y públicas deben estar más expuestas -y no menos expuestas- al escrutinio y la crítica del público. La necesidad de que exista un debate abierto y amplio, que es crucial para una sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulación o la aplicación de la política pública. Dado que estas personas están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar mayor tolerancia a la crítica (Comisión IDH, 1995, pp. 337 y 338).

La Comisión ha dado significativa contribución al interpretar los límites normativos de los párrafos 2º y 3º del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al reconocer que la línea de intervención legítima del Estado comienza cuando la expresión de una opinión o idea interfiere directamente con los derechos de los demás o representa amenaza directa y evidente a la vida en sociedad (Comisión IDH, 1995).

Así, la penalización de las expresiones dirigidas a los funcionarios públicos o a particulares involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al interés público constituye sanción inapropiada y desproporcionada en relación con la importancia de la libertad de expresión e información en el sistema democrático.

El delito de desacato es un resquicio de privilegios de emperadores, reyes y dictadores que merecen ser erradicados de los ordenamientos de los países miembros del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Lo que es evidente, la disputa política, mediada por los derechos a la libertad de expresión e información, no debe ser inmune a las controversias. El debate político es, por naturaleza, generador de disputas exacerbadas, discursos críticos y, algunas veces, hasta ofensivos. De manera bastante didáctica, Claudio Grossman, recuerda que:

En monarquías absolutas basadas en el derecho divino o dictaduras de distinto signo, la penalización de las críticas a la autoridad era un corolario lógico para afirmar la superioridad del poder o de quienes lo detentan. En democracia, la crítica sin temor –precisamente o sobre todo a la autoridad– permite reafirmar la igualdad de todos y garantizar que los funcionarios públicos se desempeñen con transparencia y responsabilidad. Por el contrario, la amenaza o imposición de sanciones penales asfixia a la democracia y responde a una lógica autoritaria incompatible con sus postulados (Grossman, 2007, p. 158).

De acuerdo con la Comisión, las leyes que tipifican el delito de desacato violan frontalmente el artículo 13 de la Convención, pues invierten el orden natural de los valores en una sociedad democrática. El funcionario público, la persona pública y el particular involucrado en asuntos de interés público deben estar más expuestos a las luces de la ciudadanía y de la imprenta, debiendo demostrar mayor tolerancia a la crítica y al examen de la imprenta, en busca de la veracidad o falsedad de sus actos, argumentos y propuestas. Por tanto, las leyes de desacato deben ser eliminadas por directa incompatibilidad con la Convención. Además de constituir mácula del pasado autoritario, se presta al abuso contra periodistas y la libertad de imprenta.

Aunque se ven avances en la limitación del uso del Derecho Penal como medio para restringir la libertad de expresión, hay mucho que progresar. Es necesario avanzar un paso más, pues además de erradicar las leyes de desacato, es necesario derogar los tipos penales contra la honra (calumnia, injuria y difamación). Al respecto, la Comisión considera que el deber “del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta”.  De ese modo, “el Estado garantiza la protección de la vida privada de todos los individuos sin hacer un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formarse opinión y expresarla a la sociedad” (Comisión IDH, 1995, p. 339).

Los delitos de difamación, calumnia e injuria son, en muchas ocasiones, utilizados para inhibir o silenciar el discurso crítico al contrario de proteger la honra de las personas. Tales delitos infringen tres límites impuestos por la Convención para establecer restricciones al derecho a la libertad de expresión. En primer plano, la tipificación y penalización de esos delitos con la pérdida de la libertad de ir y venir son innecesarias en una sociedad democrática, en fase de su poder de intimidar la discusión abierta y sin obstáculos. En segundo, son desproporcionadas, pues constituyen un medio demasiadamente gravoso de restricción al conminar pena de pérdida de libertad. Tercero, constituyen un medio indirecto de restricción a la libertad de expresión e información (CEJIL, 2004).

El derecho a la libertad de expresión no es absoluto, pero en razón de la relevancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática, el Estado no puede imponer restricciones gravosas, debiendo recurrir a las formas alternativas de regulación que protejan apropiadamente el interés público. En ese sentido, las acciones civiles y las leyes que garanticen el derecho de respuesta y rectificación son más adecuadas. Es ese el sistema adoptado en los Estados Unidos. Entre las dos alternativas, el derecho de respuesta parece ser la mejor vía, pues configura la intervención proporcional que amplía el acceso a la información, reconstituye los derechos por ventura lesionados y no inhibe el libre debate.

No se puede olvidar que las acciones civiles también pueden imponer constreñimientos serios a la libertad de expresión al amenazar el patrimonio de las personas, constituyendo una gravísima intervención capaz de inhibir el debate público. En ese caso, hay que compatibilizarlas con la Convención, mediante la adopción de algunos criterios. Entre ellos se debe tomar en cuenta la distinción entre personas públicas y privadas y cuestiones de interés público y privado. Es imprescindible diferenciar afirmaciones sobre hechos y juicios de valor, una vez que los últimos no son posibles de ser probados. Se debe establecer el test de la real malicia (dolo o culpa) para determinar la responsabilidad civil. Y, por último, la sanción impuesta debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y necesidad exigidos por la Convención, solo admitiendo indemnización cuando es demostrada la insuficiencia de otros remedios de carácter no pecuniario (CEJIL, 2004).

Consideraciones finales

Se observa un enorme esfuerzo, tanto en el nivel regional, bajo el ámbito de la OEA, del Consejo de Europa y de la Unidad Africana, como en el ámbito mundial, bajo los auspicios de la ONU, para defender y promover el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, millones de personas no gozan de condiciones y capacidades necesarias para ejercerlo. En las democracias, la pobreza y el analfabetismo todavía excluyan un número significativo de personas del acceso a ese derecho. Mientras determinados grupos gozan de una super libertad de expresión, existe una inmensa mayoría que no tiene como expresar sus visiones, necesidades, discursos y valores. Eso demuestra que la concepción hegemónica de apenas evitar interferencias arbitrarias del poder estatal, para impedir el ejercicio de la libertad de expresión, necesita ser complementada con una visión de libertad positiva, en la cual se dé énfasis a capacitación e inclusión masiva de los sectores excluidos.

Es innegable que en los últimos años hubo avances en la ampliación de la libertad de expresión, pero todavía subsisten legislaciones y prácticas internas que restringen ese derecho esencial al régimen democrático. El control monopolista, privado y público, de los medios de comunicación es otro gran problema que puede interferir en la libertad de imprenta y expresión. Hoy, el espacio público ha sido reducido al espacio del Estado, una isla, cercada por monopolios despóticos de grupos y familias propietarios de los medios de comunicación de masa, donde el ser humano es tratado cada vez más como mero consumidor y cada vez menos como ciudadano.

El ejercicio pleno de la libertad de expresión es cimiento basilar para la edificación de regímenes democráticos. Solo la garantía efectiva de la libertad de expresión permite un debate sin miedo, vigoroso y abierto, indispensable para el perfeccionamiento y consolidación de la convivencia democrática.

La experiencia histórica enseña que la primera acción de los regímenes autoritarios es suprimir la libertad de expresión. En estos regímenes, las posturas dogmáticas y acríticas impusieron mucho sufrimiento humano. Vale recordar que Gorki, compañero de Stalin, al principio de la Revolución de 1917, hizo la siguiente alerta:

Habiendo obligado al proletariado a convenir con la destrucción de la libertad de prensa, Lenin y sus adeptos hicieron legales para los enemigos de la democracia callar la boca de los demás, amenazando con el hambre y la persecución a quienes no concordaran con el despotismo de Lenin y Trotsky (Volkogonov, 2004, p. 564).

De ahí en adelante, la censura suprimió el pluralismo de ideas y se impuso la visión unidimensional de mundo en aquel país. De esa semilla, surgió, en 1927, el Código de Leyes de la ex URSS, cuyo artículo 58 vedaba críticas escritas, habladas o incluso insinuadas contra el régimen soviético. Las personas, gradualmente, fueron domesticadas para tener a alguien para pensar por ellas. De ellas solo se pedían alabanzas, aprobación, aplauso y apoyo (Volkogonov, 2004).

Numerosos literatos y científicos soportaron terribles sufrimientos, internados como locos en hospicios o en campos de trabajo forzado. Aquí es conveniente recordar el triste fin del notable académico y genetista Vavilov, que fue arrestado en 1940 por “sabotaje en la agricultura soviética”. Sentenciado a 15 años, murió en la prisión de Saratov. Según sus verdugos, la genética era una pseudociencia burguesa que buscaba dar justificación biológica a las diferencias de clase. En el contexto del materialismo dialéctico, podría obstaculizar el triunfo de la ciencia proletaria sobre la ciencia burguesa (Volkogonov, 2004).

Fue en razón de tristes experiencias como esta –y muchas otras similares– que se aprobaron diversos tratados de derechos humanos, cuyos textos consagraron los derechos de libertad de expresión y de información, por los cuales los órganos de los sistemas de derechos humanos luchan tenazmente para defenderlos de constantes amenazas de retrocesos. Muchas de ellas son sutiles y atractivas, pero a menudo ocultan lobos con piel de cordero.

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