Introducción

El presente estudio tiene como objetivo general analizar el interés superior del niño como norma de procedimiento en la protección de los infantes y adolescentes frente al uso de las tecnologías de la información para identificar algunos de sus principales riesgos y medidas de protección en el sistema jurídico mexicano.

A través de los métodos de doctrina analítica y la argumentación se distingue la importancia y función del interés superior del niño como una norma de procedimiento que no solo contempla el pleno goce y garantía de todos los derechos consagrados en el nivel internacional y nacional, sino, también, aquellas medidas especiales o diligencias debidas que respondan a prácticas o actos que a menudo implican coacción o violencia frente al pleno disfrute, reconocimiento y ejercicio de los derechos de los infantes y adolescentes.

A partir de la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, se atribuye un cambio de paradigma en relación con el reconocimiento y protección de la niñez como titulares de derechos, pues no se limita a la protección de las niñas, niños y adolescentes como un grupo vulnerable por factores únicos como la pobreza, la desnutrición, el abandono o ausencia de sus progenitores, sino que al aludir a la protección integral se reconoce la condición como sujetos plenos de derechos a todas las niñas, niños y adolescentes en la que su “interés superior ordena a todos los ámbitos de la actividad estatal que la protección de los derechos del niño se realice a través de medidas reforzadas o agravadas, y que los intereses de los niños deben protegerse con mayor intensidad” (Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2015a, p. 1397). Dicho criterio ha sido establecido por el Poder Judicial de la Federación en México, en un inicio, a través de las siguientes resoluciones: amparo directo en revisión 12/2010, resuelto el 2 de marzo de 2011 (Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011); amparo directo en revisión 1038/2013, resuelto el 4 de septiembre de 2013 (Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2013a); y amparo directo en revisión 2618/2013, resuelto el 23 de octubre de 2013 (Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2013b).

No obstante, que los artículos 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconocen a los niños como sujetos de derechos y partícipes activos en la toma de las decisiones que les conciernen, de manera que ejercen sus derechos de forma progresiva en la medida en que desarrollan un nivel de autonomía mayor, lo cual se ha denominado “evolución de la autonomía de los menores” (Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2015b, p. 305) el Estado debe asegurar que dicha autonomía no menoscabe los derechos de las niñas, niños y adolescentes, pues todavía se prevé como grupo vulnerable que puede verse afectado por agentes o situaciones hostiles.

De lo anterior se desprende que el uso de internet y, en general, de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) en los últimos años ha tenido un considerable auge por la población, en la que todos tienen algún nivel de vulnerabilidad; sin embargo, hay grupos con una mayor exposición de riesgo, como son las niñas, niños y adolescentes.

Cabe enfatizar que en atención a la realidad del país, frente a las dificultades para erradicar el COVID-19, se han impuesto medidas restrictivas de convivencia que en consecuencia, han transformado la rutina de la sociedad, por lo cual, a través del uso de las tecnologías de la información y la comunicación se han logrado adaptar muchas actividades que requerían una movilización física, por ejemplo, las compras en supermercados ahora pueden realizarse online, trabajar desde una computadora en casa para evitar aglomeraciones en una oficina, clases a distancia mediante la televisión e internet en los distintos niveles educativos.

De dicha realidad social se acentuó la brecha digital, la cual, sin duda alguna, permite la libertad de expresión y el acceso a la información, como derecho humano; no obstante, si bien el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación representa aspectos positivos, por otra parte, propicia aspectos negativos que se traducen en problemas sociojurídicos en los que se ven afectados los menores de edad, como el ciberacoso o ciberbullying, el grooming y el sexting.

Derecho de acceso y uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación

En primer término, se precisa que las Tecnologías de la Información y la Comunicación, mejor conocidas como TIC, han sido objeto de múltiples definiciones, de las cuales, de forma general se afirma, que son un conjunto de tecnologías requeridas para el almacenamiento, recuperación, proceso y comunicación de la información. Existen múltiples ejemplos de TIC como el teléfono, los celulares, la imprenta, el correo y las computadoras, pero, sin duda, el que ha causado más impacto en el desarrollo de las sociedades es el internet. (Heinze, Olmedo y Andoney, 2017).

El internet como tal, se ha proliferado como una herramienta indefectible, dado que ha revolucionado muchos ámbitos de las personas del día a día, no solo en el plano personal y social sino, además, en el área educativa, laboral, comercial, financiera, etcétera. Podría definirse internet como la “red de redes, también denomina red global o red mundial. Es básicamente un sistema mundial de comunicaciones que permite acceder a información disponible en cualquier servidor mundial, así como interconectar y comunicar a ciudadanos alejados temporal o físicamente” (Belloch, 2012, p. 2).

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (2015) indica que:

Las TIC son una importante fuente de generación de información y conocimiento, constituyéndose en pilares fundamentales para el desarrollo económico y social. Los constantes avances de estas tecnologías promueven innovaciones en todos los ámbitos de la economía y la sociedad que se traducen en beneficios económicos y sociales, facilitando la prestación de servicios como educación, salud y gestión gubernamental. (pp. 11-12)

Al respecto, la Unión Internacional de Telecomunicaciones como organismo especializado de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), encargado de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), fue fundada para facilitar la conectividad internacional de las redes de comunicaciones y fortalecer el acceso a las TIC para las comunidades del mundo entero que son atendidas de forma insuficiente; a través de su labor protegen y apoyan el derecho de toda persona a comunicarse; al contar con integrantes de todo el mundo, los cuales trabajan el aspecto normativo y las mejores prácticas en materia de TIC, con el objetivo de ampliar y mejorar el acceso a los servicios conexos.

En relación con México, a partir del 11 de junio de 2013, la Constitución añade al artículo 6, el reconocimiento del “derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado debe garantizar dicho derecho y establecer las condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917, artículo 6).

Desde la perspectiva de los derechos humanos, las tecnologías de la información son un medio para que las personas desarrollen todas sus capacidades, potencialidades y alcancen su desarrollo. Las tecnologías de la información contribuyen, además, a que podamos exigir y ejercer otros derechos humanos. Mediante ellas, “las personas pueden exigir transparencia en la conducta de sus gobernantes y participar en la construcción de sociedades democráticas a través de su libertad de asociarse, manifestarse y expresarse” (García & Reyes, 2014, p. 21).

En general, la irrupción de las tecnologías de la información y comunicación influyen a reconsiderar ajustes en los diferentes órdenes de la vida social y cultural de las personas, pues, frente a la globalización se ha dado un fuerte desarrollo de estas tecnologías que permiten amplias posibilidades y beneficios en los espacios vitales de estas, relacionados de forma directa con sus derechos, pues se trata de cuestiones tan básicas, necesarias para una vida digna, como la alimentación, la vivienda adecuada, la educación, la salud, la seguridad social, la participación en la vida cultural, agua y saneamiento, y trabajo; de tal forma que estamos frente a: programación de citas en línea para la realización de trámites o acceso a servicios públicos (gobierno electrónico); teletrabajo; clases virtuales; compras en línea; acceso a datos abiertos e información de calidad a través de los diferentes medios digitales, etcétera.

Inclusive resulta eminente recalcar que ante la situación de confinamiento por la pandemia del COVID-19, se ha acelerado el uso inmersivo de tecnologías ya existentes, desde una óptica de gestión organizacional y de relacionamiento como sociedad, de tal suerte que la tecnología deviene para los próximos tiempos un condicionante obligatorio, e implica afrontar una “serie de tensiones de ajuste social y económico” (Martí-Noguera, 2020).

Frente al uso y desarrollo inminentes de las herramientas tecnologías de la información y comunicación, son necesarias una serie de acciones y mecanismos que contribuyan a disminuir la brecha digital, entendida como el desequilibrio, desigualdad o exclusión en el alcance a las mencionadas tecnologías, traducido en un abismo tecnológico entre las personas que tienen fácil aproximación, de forma habitual, a dispositivos electrónicos con acceso a la red o internet.

A propósito del uso masivo de redes sociales, como parte del entorno digital, en una sociedad democrática, cuando se les da un uso correcto, se coadyuva a contar con ciudadanos informados y críticos, capaces de distinguir de forma instantánea y respetuosa una información verdadera de una falsa. Sin embargo, “cuando las redes sociales se utilizan de forma indiscriminada, se pueden determinar conductas generadoras de responsabilidad y que llegan a provocar daños difíciles de reparar”(Cantoral, 2020, p. 180).

Por lo anterior, es importante la voluntad y compromiso responsable del Gobierno en todos los niveles, para que, de conformidad al sistema jurídico nacional e internacional se brinden los medios y la infraestructura, a fin de que todas las personas puedan acceder a las tecnologías de la información y comunicación de forma flexible y eficiente, de tal manera que sus ventajas sean aprovechadas e incorporadas para garantizar el equilibrio entre el crecimiento económico, el bienestar social y la protección de la persona.

Peligros de la nueva era digital: la infancia como grupo vulnerable

A medida que el contexto de la globalización y los avances de las tecnologías de la información y la comunicación van estableciendo un nuevo modelo y mejor desarrollo productivo, social y económico, también, se va favoreciendo una mejora en las posibilidades comunicativas y en la búsqueda y consumo de información, que son parte de las bondades y beneficios que ofrecen el alcance y uso de ellas, sin embargo no se pueden obviar los efectos negativos, riesgos o peligros que representan para sectores vulnerables como niños y adolescentes.

La infancia no es una excepción frente a la proliferación del uso de las tecnologías de la información y la comunicación, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) ha realizado un informe denominado Estado Mundial de la Infancia 2017: niños en un mundo digital (Unicef, 2017a) examina las formas en que la tecnología digital ha cambiado ya, las vidas de los niños y sus oportunidades, y explora lo que puede deparar el futuro. Este informe apunta que “la tecnología digital también puede hacer que los niños sean más susceptibles de sufrir daños en línea y fuera de línea. Los niños ya vulnerables pueden correr un mayor peligro de sufrir algún tipo de daño, incluida la pérdida de privacidad” (Unicef, 2017a, p. 4).

El informe de la Unicef señala una clasificación de la gran variedad de riesgos que aparecen en línea en tres categorías: riesgos de contenido, contacto y conducta (Unicef, 2017a):

Riesgos de contenido: Cuando un niño está expuesto a un contenido no deseado e inapropiado. Esto puede incluir imágenes sexuales, pornográficas y violentas; algunas formas de publicidad; material racista, discriminatorio o de odio; y sitios web que defienden conductas poco saludables o peligrosas, como autolesiones, suicidio y anorexia.

Riesgos de contacto: Cuando un niño participa en una comunicación arriesgada, como por ejemplo con un adulto que busca contacto inapropiado o se dirige a un niño para fines sexuales, o con personas que intentan radicalizar a un niño o persuadirlo para que participe en conductas poco saludables o peligrosas.

Riesgos de conducta: Cuando un niño se comporta de una manera que contribuye a que se produzca un contenido o contacto riesgoso. Esto puede incluir que los niños escriban o elaboren materiales odiosos sobre otros niños, inciten al racismo o publiquen o distribuyan imágenes sexuales, incluido el material que ellos mismos produjeron. (p. 72)

Dentro de esta clasificación general, se logran ubicar, de forma especial, las conductas de riesgo más frecuentes en México que son ciberbullying, grooming y sexting. “Estos delitos se producen en internet y son la parte más dañina del uso de las redes, por lo que lastiman la integridad de los niños y jóvenes que son víctimas” (Campos, 2016, p. 9).

Ciberbullying

En principio, el acoso escolar conocido en su expresión inglesa como bullying “es un fenómeno sociológico que significa un acoso físico caracterizado por violencia a través de agresiones físicas psicológicas las cuales al tener un carácter reiterado pueden dar lugar a un patrón de acoso u hostigamiento” (Pérez & Cantoral,2016, p. 15). La definición “denota el ámbito donde se propicia el acoso, aquel que se realiza en espacios en los que el menor se encuentra bajo el cuidado del centro escolar, ya sea de carácter público o privado” (Cantoral, 2018, p. 206).

Con “el avance de las Tecnologías de la Comunicación y su masificación, el acoso escolar está ahora migrando hacia otros entornos y formas de abuso perpetuadas a través de plataformas cibernéticas” (Morales & Serrano, 2014, p. 237). “Los informes de investigación señalan que en los últimos años se ha observado una rápida expansión del ciberbullying o ciberacoso, que consiste en el uso de internet, teléfonos celulares y otras nuevas tecnologías como forma de acoso indirecto y anónimo” (Cardozo, Dubini & Lorenzino, 2017, p. 102).

Al respecto, Unicef (2021) ha definido el ciberacoso como:

El acoso o intimidación por medio de las tecnologías digitales. Puede ocurrir en las redes sociales, las plataformas de mensajería, las plataformas de juegos y los teléfonos móviles. Es un comportamiento que se repite y que busca atemorizar, enfadar o humillar a otras personas. Por ejemplo: difundir mentiras o publicar fotografías vergonzosas de alguien en las redes sociales; enviar mensajes hirientes o amenazas a través de las plataformas de mensajería o hacerse pasar por otra persona y enviar mensajes agresivos en nombre de dicha persona.(párrafo 3)

Aunque estas manifestaciones de acoso y violencia han sido fenómenos que se han estudiado desde el siglo pasado, es innegable que las Tecnologías de la Información y Comunicación han facilitado e intensificado esos riesgos que dañan la dignidad de las niñas, niños y adolescentes; a pesar de que el ciberbullying es semejante al bullying, el primero puede tener un mayor impacto sobre las víctimas, dada la velocidad e inmediatez con la que se puede transmitir, procesar e intercambiar información mediante las multicitadas tecnologías, lo cual implica, también, que en cuanto los roles de víctima e intimidador pueden desempeñarse ambos simultáneamente o intercambiar de un rol a otro con mayor facilidad y, en algunos casos, desconocer al agresor o intimidador debido al anonimato.

Sobre este fenómeno que afecta de forma bastante generalizada y muy perjudicial a las niñas, niños y adolescentes, Boldú (2016) indica entre sus consecuencias las siguientes:

Los estudios evidencian que las cibervíctimas tienen sentimientos de ansiedad, depresión, ideación suicida, estrés, miedo, baja autoestima, sentimientos de ira y frustración, sentimientos de indefensión, nerviosismo, irritabilidad, somatizaciones, trastornos del sueño y dificultades para concentrarse que afectan al rendimiento escolar; mientras que los ciberagresores muestran falta de empatía, conducta agresiva y delictiva, superior consumo de alcohol y drogas, dependencia de las tecnologías y absentismo escolar. Así, tal y como podemos observar, este fenómeno acarrea graves perjuicios tanto para la víctima como para el agresor y terceros observantes. (p. 22)

Grooming

Unicef (2017b) denomina grooming a la situación en la que un adulto acosa de manera sexual a un niño o niña, mediante el uso de las TIC. Los perpetradores de este delito suelen generar un perfil falso en una red social, sala de chat, foro, videojuego u otro, en donde se hacen pasar por un chico o una chica y entablan una relación de amistad y confianza con el niño o niña que quieren acosar.

Bragado (2020) realizó un estudio para explorar el perfil del potencial delincuente que perpetra este delito a través de una visión criminológica, en su estudio añade:

La recopilación de la extensa variedad de definiciones existentes en torno a este fenómeno delictivo, agrupada en tres categorías: aquellas que se centran en la seducción; las que lo definen como una idea de pedofilia y las que lo identifican como un proceso para ganar la confianza del menor. Expone que la mayoría de la comunidad científica y doctrina española se posicionan en la tercera agrupación, indicando como elemento clave del online grooming el desarrollo que se produce entre agresor y víctima con la finalidad de obtener la confianza de ésta última. (pp. 42-50)

Se plantea entonces el problema de hostigamiento o acoso sexual a niñas, niños y adolescentes en los que se emplea las tecnologías de la información y comunicación; con la utilización de tácticas y acciones, el adulto denominado groomer, tiene como objetivo ganar la confianza de dicha niña, niño o adolescente para lograr beneplácitos o favores de carácter sexual. Las estrategias del groomer incluyen engaños, una participación afectiva o inclusive puede recurrir a extorsiones o amenazas para obtener imágenes o videos del menor de edad y, en los casos más extremos, procurar un acercamiento en persona con él.

Esta conducta arriesgada en internet conlleva diversas dificultades, debido a las múltiples ventajas que ofrecen las tecnologías de la información las cuales son aprovechadas por los agresores.

La naturaleza intrínseca del fenómeno implica el uso de estrategias tendentes a que el menor no se identifique como víctima, sino como participante en un juego que no debe comunicar a nadie. Tales dinámicas invalidan la capacidad del menor para tomar conciencia de la situación y reconocerla como un abuso. En segundo lugar, en caso de que el agresor exprese de manera explícita sus intenciones, la víctima mantendrá igualmente su silencio por miedo a las represalias. En el grooming, los sentimientos de culpabilidad, miedo y vergüenza anulan cualquier posibilidad de denuncia por parte de la víctima menor de edad, lo que facilita la perpetuación del abuso y la falta de denuncia. En tercer lugar, las víctimas suelen desconocer los recursos de protección y los mecanismos asistenciales que tienen disponibles, o sobrestiman la capacidad de ellas mismas para poner fin a la situación victimizante. (Maldonado, 2019, p. 4)

Este fenómeno al ser online tiene la característica de posibilitar el mantenimiento del acoso u hostigamiento para a atraer a la niña, niño o adolescente desde cualquier sitio o a toda hora, lo cual le da el carácter de conducta sistemática no aislada e implica una incalculable contextualización, pues supone diversos modus operandi para obtener interacción sexual.

Sexting

El sexting derivado de los términos en inglés sex y texting describe el envío de material pornográfico o erótico a través de fotografías y videos con canales de comunicación web, como teléfonos celulares, computadoras y tabletas, por lo general perpetrado de manera voluntaria.

Ojeda, Del Rey, Walrave, Vandebosch (2020), indican que:

Una primera conceptualización amplia de los comportamientos de sexting incluye la diferenciación entre el sexting activo (envío o reenvío) y el sexting pasivo (recepción directa del creador o recepción de reenvíos de terceras personas). También se puede distinguir entre el sexting primario (envío y recepción), en el que el contenido sexual se intercambia normalmente de forma consensuada entre iguales y no se envía a nadie más (excepto por presión de grupo, sextorsión...), y el sexting secundario (reenvío y recepción de reenvíos), en el que alguien comparte el contenido sexual más allá del destinatario previsto, a menudo de forma no consensuada. (p. 10)

Esta práctica adquiere un alto riesgo cuando se involucran las niñas, niños y adolescentes, pues, una vez enviado dicho contenido o material erótico o pornográfico, puede ser utilizado y desencadenar situaciones más complejas como la pornografía infantil, extorsión, acoso sexual, ciberbullying y grooming. Es más probable que el sexting como practica se dé más en la población adolescente comprendida entre quienes tienen doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad; sin embargo, eso no exime a las niñas y niños menores de doce años, pues el uso masivo de las tecnologías de información y comunicación y, el fácil alcance a las redes genera que desde cortas edades tengan acceso a la recepción y al envío de imágenes y videos.

“La percepción de la importancia y el peligro que representa el sexting dependen de varios factores, entre los que se encuentran la edad, la condición socioeconómica, el nivel educativo y cultural, y la educación sexual en la escuela y en casa” (Mejía, 2014).

Interés superior del niño como norma de procedimiento en México

El Comité de los derechos del niño, como organismo de la Organización de las Naciones Unidas, conlleva, entre sus funciones, vigilar y revisar el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados Parte; en dicho sentido, el Comité ha realizado una serie de observaciones generales en las que de forma puntual examinan los derechos y principios rectores de la Convención.

En relación con esto, a través de su Observación general número 14, del año 2013, derivada del artículo 3, párrafo 1 de la Convención, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, subraya que dicho interés es un concepto triple que abarca las siguientes dimensiones: un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento.

Al señalarlo como una norma de procedimiento, el Comité de los Derechos del Niño (2013) lo hace en los siguientes términos:

Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos. (p.4)

A través de esta dimensión, nos indica un ejercicio de ponderación en la que se hace énfasis en la toma de decisiones para brindar seguridad y certeza en el tema de niños, niñas y adolescentes, en tal contexto es de estricta observancia aquellos factores que inciden en beneficio de ellos por encima de otros intereses.

La Constitución mexicana, a través del artículo 4, párrafo noveno, establece que “en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos”(Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917, artículo 4); la inclusión del interés superior de la niñez como principio, prescribe la concreción de medidas especiales de protección en una categoría específica que son las niñas, niños y adolescentes.

Además de este precepto, el artículo 73 fracción XXIX-P (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917, artículo 73) faculta al Congreso para:

Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y, en su caso, las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos, así como en materia de formación y desarrollo integral de la juventud, cumpliendo con los tratados internacionales de la materia de los que México sea Estado parte.

En este contexto se destaca también la creación de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LGDDNNA), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2014, la cual es de orden público, interés social y observancia general en el territorio nacional, y se reconoce a las niñas, niños y adolescentes como titulares de derechos. En el artículo 2 se establece con precisión que el interés superior de la niñez debe ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes e inclusive cuando se tenga que tomar una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones, a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales.

Esta ley especial en materia de protección a la infancia, menciona un catálogo integrado de veinte derechos, de manera enunciativa más no limitativa (artículo 13), para lo cual dedica un capítulo a cada derecho; enfatizamos el “derecho a vivir una vida libre de toda forma de violencia y a que se resguarde su integridad personal, a fin de lograr las mejores condiciones de bienestar y el libre desarrollo de su personalidad” (Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, 2014, artículo 46), por lo cual “todas las autoridades en el país, en el ámbito de sus respectivas competencias, están obligadas a tomar las medidas necesarias para prevenir, atender y sancionar los casos en que niñas, niños o adolescentes se vean afectados” (Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, 2014, artículo 47).

En efecto, se desprende que, el derecho del interés superior, al ser una consideración primordial, abarca de manera absoluta a todas las autoridades, tanto administrativas como judiciales y legislativas, si es que al crear o modificar las normas tengan un alcance benéfico y real en la esfera de las niñas, niños y adolescentes.

Así, al dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, decisiones y acciones, deben ser evaluadas en función de dicho principio; el Comité de los Derechos del Niño (2013), a través de la observación general número 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, indica que:

Los elementos de la evaluación del interés superior pueden entrar en conflicto cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias. Al ponderar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta que el propósito de la evaluación y la determinación del interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño. (párrafo 80-81)

Atento a lo anterior, el Poder Judicial de la Federación (2011), establece que:

El sistema jurídico mexicano establece diversas prerrogativas de orden personal y social en favor de los menores, lo que se refleja tanto a nivel constitucional como en los tratados internacionales y en las leyes federales y locales, de donde deriva que el interés superior del menor implica que en todo momento las políticas, acciones y toma de decisiones vinculadas a esa etapa de la vida humana, se realicen de modo que, en primer término, se busque el beneficio directo del niño o niña a quien van dirigidos. (p. 2187)

Sin embargo, ese interés superior del niño no es el mismo para todos los infantes y adolescentes cuando se está al frente de una situación concreta, ya que ante realidades sociales diversas, hay diferentes contextos, tipos y grado de situaciones que pueden poner en estado de mayor vulnerabilidad a un niño, en comparación a otro y a eso se refiere, en concreto, la adopción de medidas especiales cuando de niños se trata.

Los derechos de los niños y el empleo de las tecnologías de la información

Siguiendo el esquema planteado del interés superior del niño como una norma de procedimiento que contempla el pleno goce y garantía de todos los derechos consagrados en el nivel internacional y nacional, asimismo aquellas medidas especiales o diligencias debidas, que respondan a prácticas o actos que, a menudo implican coacción o violencia frente al pleno disfrute, reconocimiento y ejercicio de los derechos de los infantes y adolescentes, es necesario abordar entonces, los efectos de la utilización de las tecnologías de la información por los niños y adolescentes, las cuales además de brindar oportunidades, representan riesgos, dado que son utilizadas para diversos fines, en el caso de los riesgos no se debe omitir que estos pueden ser de diversa naturaleza y que no son iguales para todos los niños.

En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018) ha indicado que:

El acceso a las tecnologías de la información debe tener como prioridad esencial contribuir positivamente a la realización de los derechos del niño, y no afectar su bienestar y sano desarrollo. Es por ello que las tecnologías de la información, incluido el Internet y banda ancha, deben entenderse como medios a través de los cuales los menores puedan tener acceso a materiales o información que se ajuste a su capacidad y a sus intereses, que favorezca social y educacionalmente su bienestar, y que refleje la diversidad de circunstancias que los rodean. (p. 534)

La literatura sobre riesgos online es cada vez más extensa, ya que “es un tema de alta pertinencia no solo para personas vinculadas a la academia y especialistas, sino también para organismos internacionales y los propios Estados” (Pavez, 2014 p. 37). No obstante, en este estudio se señala la lesión que puede ocasionarse a los derechos de la personalidad: intimidad, honor e imagen de los infantes y adolescentes.

La intimidad, honor e imagen de los menores de edad, como derechos de la personalidad, relacionados con los derechos humanos se fundamentan en la dignidad de la persona; en efecto, desde la Convención de los Derechos del Niño, de 1989, se establece, en el artículo 16, sobre la protección de la vida privada, a través de la cual todo niño tiene derecho a no ser objeto de injerencias en su vida privada, su familia, su domicilio y su correspondencia, y a no ser atacado en su honor.

Al respecto la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, (2020), establece que:

Si bien el derecho a la intimidad suele asociarse con aquello que no pertenece a lo público y a lo que, sólo el individuo, y quienes éste admite libremente, puedan tener acceso, lo cierto es que en el estado de derecho social, el derecho a la intimidad se convierte en el derecho a saber qué, quién y por qué motivos, puede conocer información sobre la persona, pues deja de ser sólo un derecho de defensa de un espacio exclusivo y excluyente, para convertirse también en un derecho activo de control sobre la información personal, de que otros puedan disponer y del uso que se le dé. (p. 268)

En esencia, tratándose de información de niñas, niños y adolescentes, las medidas de atención y protección especial deben restringir aquellas conductas que atenten contra su interés superior.

La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (2014), dedica un apartado al derecho a la intimidad, en el que:

Se considerará violación a la intimidad de niñas, niños o adolescentes cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación que cuenten con concesión para prestar el servicio de radiodifusión y telecomunicaciones, así como medios impresos, o en medios electrónicos de los que tenga control el concesionario o medio impreso del que se trate, que menoscabe su honra o reputación, sea contrario a sus derechos o que los ponga en riesgo, conforme al principio de interés superior de la niñez. (artículo 77)

Por su parte, a través de la jurisprudencia mexicana (Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014), se establece que el derecho fundamental al honor abarca una dimensión subjetiva y objetiva:

En el aspecto subjetivo, el honor es lesionado por todo aquello que lastima el sentimiento de la propia dignidad. En el aspecto objetivo, el honor es lesionado por todo aquello que afecta a la reputación que la persona merece, es decir, el derecho a que otros no condicionen negativamente la opinión que los demás hayan de formarse de nosotros. (p. 470)

El derecho fundamental al honor de los menores se vulnera mediante las tecnologías, pues los agresores además de que pueden encubrir sus identidades, pueden, con mayor facilidad, conseguir audiencias extensas y propagar información de la víctima relacionada no solo con sus datos personales e imágenes, sino también agresiones mediante insultos, humillaciones y desprecios, con la finalidad de menoscabar el concepto que el infante o adolescente tiene de sí mismo o que los demás se han formado de él.

Al respecto, “dentro de los principios que deben considerarse para respetar el derecho a la propia imagen se encuentra, el salvaguardar el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización” (Pérez y Cantoral, 2015, p. 67), el riesgo asociado en su vulneración puede ir más allá, concretándose, a través de fotografías con contenido o fines primordialmente sexuales, lo que conlleva a la pornografía infantil.

La Convención sobre los Derechos del Niño, también obliga a los Estados a comprometerse a proteger al niño contra todas las formas de explotación, la incitación o la coacción a cualquier actividad sexual (artículo 34).

Es conveniente acotar que, ante las problemáticas expuestas, cuya naturaleza requiere el resguardo máximo de la configuración de privacidad de las niñas, niños y adolescentes, todas las empresas, compañías de plataformas y autoridades, deben implementar garantías para salvaguardar la intimidad, honor e imagen de dicho grupo vulnerable; es importante destacar que lo apropiado es adaptar las estrategias de protección y no restringir las propiedades y ventajas de la utilización de las tecnologías de la información; de lo contrario, se estaría limitando el acceso digital en igualdad de oportunidades a los niños como titulares de derechos.

De ahí que, el Estado, a través de todas sus autoridades, deben regular y garantizar la producción y difusión de medios de comunicación, de manera que se resguarde a los niños y se ayude a los padres o cuidadores a cumplir con sus responsabilidades en la crianza.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación en México (Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018), sostiene que si bien los menores cuentan con el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, lo cierto es que ello no puede entenderse en el sentido de que puedan y deban acceder a cualquier material e información a través de dichos medios de comunicación, y en cualquier etapa de la niñez, por lo que es indispensable atender a lo siguiente:

I.Para determinar el tipo de información o material que deba proporcionársele a los menores o a los que puedan acceder por sí mismos, no sólo se debe tener en cuenta las diferencias de nivel de comprensión, sino que deben ajustarse a su edad;

II.Las libertades que comprende el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, se despliegan a medida que aumentan la capacidad y la madurez de los menores; y

III.La referida información debe dirigirse a contribuir positivamente a la realización de los derechos del niño y del adolescente. (p. 524)

Es por ello por lo que resulta deseable que en México se promueva la seguridad del entorno digital e informático, el Comité de los Derechos del Niño (2016), destaca que:

Mediante la ejecución de estrategias integrales, como la alfabetización digital sobre los riesgos de la red, el diseño de estrategias encaminadas a preservar su seguridad la promulgación de leyes para prevenir los abusos perpetrados en el entorno digital y la impunidad de quienes los cometan, y de mecanismos para la aplicación de esas leyes, y la ejecución de actividades de capacitación dirigidas a los padres y a los profesionales que trabajan con niños. (párrafo 48)

Conclusiones

Si bien los infantes y adolescentes cuentan con el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones; sobre las prácticas nocivas y los riesgos (ciberbullying, grooming, sexting), se requieren de medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas generales, traducidas en soluciones tecnológicas para la prevención y la protección, donde la asistencia y el apoyo de quienes ejercen la patria potestad, tutela o guarda y custodia es fundamental en el uso que los niños y adolescentes efectúen de tales tecnologías informáticas.

A raíz del principio del interés superior del menor, el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación tiene como objeto garantizar un desarrollo sano de los niños y adolescentes.

Es innegable que el entorno digital aporta beneficios y oportunidades para las niñas, niños y adolescentes en su desarrollo holístico; sin embargo, los riesgos expuestos entre otros, imponen la responsabilidad de ejecutar las diligencias necesarias en atención al interés superior del niño, con la finalidad de determinar, prevenir y mitigar las repercusiones en sus derechos de intimidad, honor e imagen, que, como tales, al ser expresiones directas de la persona, fundamentados en la dignidad humana misma, dichos derechos de la personalidad requieren una protección máxima e integral en el sistema jurídico.

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