Introducción

En el presente artículo se presentan algunos de los resultados y reflexiones finales de una investigación de maestría3, misma que tuvo como objetivo identificar las causas de las violaciones sistemáticas de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA) que se encuentran bajo la tutela del Estado de Chile, a partir del vínculo que pudieran tener con el diseño y la ejecución de la política pública en esta materia. El tema de las violaciones a los derechos de estos NNA ha ocupado un lugar importante de la agenda pública desde hace algunos años, cuando empezaron a salir a la luz informaciones sobre casos de NNA que eran abusados física, emocional o psicológicamente, e incluso se visibilizó la muerte de NNA al interior de los centros de cuidado alternativo. Frente a esto, diferentes organismos nacionales e internacionales realizaron investigaciones en distintos centros de cuidado alternativo en el territorio chileno y llegaron a la conclusión, en uno de ellos, de que “el Estado de Chile viola sistemáticamente los derechos de los niños que están bajo su tutela” (Sepúlveda & Guzmán, 2019). A partir de afirmaciones como esta, nos planteamos la pregunta en torno a si pudiera haber alguna relación entre estas violaciones y el diseño y la implementación de la política pública como tal; es decir, si el problema se origina desde la misma respuesta que el Estado trata de dar en su intento de garantizar los derechos de NNA que, por determinación de un Tribunal de Familia, se encuentran institucionalizados.

Para llevar a cabo la investigación se realizó un análisis documental de las normativas técnico-administrativas de los programas de cuidado alternativo vigentes a diciembre de 2021, así como de los informes de investigación de distintos organismos nacionales e internacionales y de las leyes nacionales e internacionales en materia de protección de derechos de NNA. A su vez, para profundizar en algunos temas específicos, se realizaron entrevistas a trabajadoras que ejecutan la política pública en centros de cuidado alternativo, a cargo de organismos colaboradores acreditados, en concreto, organizaciones privadas con o sin fines de lucro que el Estado contrata para el cuidado y protección de NNA que se encuentran bajo custodia estatal.

En función de lo dicho hasta aquí, el objetivo de este texto es presentar algunas de las reflexiones que surgieron luego del análisis realizado, así como mostrar la importancia de que la política pública se construya desde un enfoque de protección integral de derechos. El texto que se está presentando está conformado por tres apartados. El primero incluye una descripción general del escenario; es decir, se da cuenta de las violaciones al interior de los centros, tal como fueron descritas en los informes de los organismos nacionales o internacionales ya señalados. En la segunda parte, se presentan las que aquí se han considerado como las posibles causas de las violaciones a los derechos de los NNA, que pudieran estar vinculadas con la política pública, entre ellas: a) cómo en Chile se ha entendido la protección de los derechos humanos de los NNA; b) la externalización de la implementación de las políticas de cuidado alternativo; c) la propia implementación de los programas de protección en centros de cuidado alternativo; y d) la demora que ha existido en la tramitación de leyes vinculadas a promover y garantizar los derechos de NNA. En la tercera parte se desarrollan algunos elementos, que se considera se tienen que incluir al momento de diseñar las políticas y los programas con los que se busca garantizar los derechos de NNA que se encuentran institucionalizados. Hacia el final se encuentran algunas conclusiones y las referencias bibliográficas.

Las violaciones a los derechos de NNA en centros de cuidado alternativo en Chile

En este primer apartado lo que se busca es presentar, de manera general, la problemática que llevó a diferentes organismos, entre ellos, la Policía de Investigaciones (PDI) de Chile, el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas (ONU), la Contraloría General de la República o la Segunda Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, a adentrarse en la realidad de los centros o las residencias de NNA institucionalizados, mismos que, en su momento, dependían del Servicio Nacional de Menores (Sename). Dar cuenta de esta problemática es fundamental para los objetivos que aquí se persiguen, para poder analizar la política pública que sustenta la existencia de centros de este tipo, pues ha sido la respuesta del Estado en su intento de proteger a NNA, cuyos derechos son vulnerados en sus entornos familiares y sociales. Para este apartado, en concreto, se retomarán algunos datos y resultados del informe de la PDI y del informe del Comité de los Derechos del Niño, mismos que muestran algunas de las falencias de las políticas públicas.

En julio del año 2019, se hizo público un informe –que permaneció oculto por siete meses– en el que se daba cuenta de los resultados a los que la PDI llegó, luego de una investigación que llevó a cabo durante el 2017 en 240 hogares de NNA administrados por el antiguo Sename4, así como en los gestionados por particulares. En sus resultados se señala que, durante el 2017 hubo 2071 casos de violencia y maltrato, incluyendo 310 agresiones de connotación sexual; que, en el 85.8 % de las residencias se ha vulnerado gravemente los derechos de los NNA, ya sea por sus familiares o por personal de los centros; que, en el 100 % de los centros dependientes, de forma directa del Estado, se ha vulnerado de forma grave y sistemática los derechos de los NNA que han estado bajo su tutela; que en el 100 % de estos centros se han registrado vulneraciones a los derechos, por parte de los propios funcionarios; y que en el 50 % de los centros ha habido hechos de violencia sexual contra algún niño o niña (Policía de Investigaciones [PDI], 2018, pp. 267-268). A su vez, también da cuenta de 878 muertes de NNA en los diez años previos a su realización, es decir, de 2005 a 2016.

La gravedad de estos hechos, y, sobre todo, el que se tratara de una situación sistemática, como también la identificó el equipo de expertos del Comité de los Derechos del Niño, luego de realizar un proceso de investigación en el que se entrevistó a casi 100 personas y se visitaron 4 residencias de cuidado alternativo –2 de administración directa del Sename y 2 de organismos colaboradores acreditados–, fue lo que nos llevó a preguntarnos por el modo en que funcionaban los centros del Sename y por la posible relación que pudiera haber entre las políticas públicas de protección a la niñez y adolescencia y la existencia de estos centros de cuidado alternativo; nos cuestionamos por el hecho de que, por un lado, se diseñen e implementen programas de atención a la niñez y adolescencia y, por el otro, parezca que se consienten realidades y situaciones de abuso como las encontradas por los organismos investigadores.

Respecto a los antecedentes presentados en el informe del Comité de los Derechos del Niño, que hizo su investigación en el año 2018, se pueden destacar los siguientes puntos que fueron observados y analizados durante su proceso de investigación: el N.º 25 señala que el Estado de Chile viola el artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) por permitir que los NNA ingresen al sistema residencial por carencias económicas; en el punto N.º 30 se considera que el Estado viola los derechos 3.1 y 25 de la CDN, por no garantizar el interés superior del niño, esto dado a que prima la internación o institucionalización por sobre otras alternativas de intervención con la familia. Además, según el mismo informe, existiría una prolongación en los tiempos de internamiento y se evidenció que al momento de la internación se separa a hermanos por razones administrativas, sin considerar dicho interés superior (Comité de los Derechos del Niño, 2018, pp. 5-6).

También, es importante resaltar lo que se indica en este informe respecto al equipo profesional a cargo de las residencias de cuidado alternativo: hay una “insuficiencia e incapacidad de recursos humanos, tanto para las labores de supervisión como en los equipos profesionales y educadores de trato directo. La titulación exigida para un trabajador de trato directo con los NNA ingresados (4º medio) es manifiestamente insuficiente” (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 7). Asimismo, el equipo de expertos consideró que la mayoría del personal carecía de competencia y metodología para la intervención psicosocial de los NNA. Además, en el informe se cuestionaba lo referente a la selección del equipo técnico y profesional, pues se señala que ha predominado una lógica política-partidaria; es decir, algunas de las personas que trabajaban en las residencias en el tiempo de la investigación, eran militantes de partidos políticos que no habrían pasado por un proceso de selección de conformidad a las cualificaciones necesarias (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 35).

Por otro lado, en el punto N.º51 de este mismo informe, el Comité indicó que el Estado chileno viola el artículo N.º 4 de la CDN, esto en virtud de que, hasta la fecha en que se realizó la investigación, no existía una ley integral de la niñez y adolescencia que definiera el marco jurídico de la institucionalidad pública y la cual detallara las políticas y programas estatales para el trabajo con los NNA, desde una perspectiva de derechos (2018, p. 9). Otro dato relevante del informe es el que se desarrolló en el punto N.° 78, en el que se indica que Chile viola el artículo 19 de la CDN debido a las prácticas de cuidado y castigo que, por omisión o acción directa, permiten o naturalizan las acciones violentas y de maltrato entre los NNA y, entre ellos y los adultos (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 12). En sintonía con lo anterior, el Comité de los Derechos del Niño consideró que el Estado chileno viola el artículo 34 de la CDN al no prevenir violencias sexuales entre pares, y entre los NNA y los adultos que están a cargo de protegerlos; frente a esto, los expertos indicaron que el Estado no actúa de forma oportuna y eficaz cuando la violencia ya es conocida y reportada (2018, p. 15).

A través de este informe, el Comité de los Derechos del Niño le señaló al Estado chileno que no protege a los NNA que se encuentran bajo su custodia frente a situaciones de torturas o tratos crueles e inhumanos, “prácticas que son normalizadas y justificadas como formas de disciplina y contención. Estas prácticas ocurren bajo la custodia del Estado y son llevadas a cabo por funcionarios públicos” (Comité de los Derechos del Niño, 2018, pp. 15-16) o personas en el ejercicio de estas funciones, lo que causa daño físico y mental a los NNA, con finalidad de castigo. Estas, para los expertos, son acciones que pueden ser calificadas como de tortura (p.16). En razón de los hallazgos encontrados, por parte del Comité de los Derechos del Niño, se emitieron una serie de recomendaciones para el Estado, con la finalidad de frenar las violaciones a los derechos de NNA que se encontraban en centros de cuidado alternativo.

La visita de investigación realizada por el Comité de los Derechos del Niño en 2018, provocó que el Estado chileno asumiera compromisos ante las recomendaciones que se emanaron del informe. Uno de ellos fue la tramitación de un proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada de la Niñez y la Adolescencia “Mejor Niñez”, este nuevo Servicio, que reemplaza al Sename en el ámbito de protección especializada, inició su funcionamiento el 1 de octubre de 2021; no obstante, ya ha sido cuestionado por diversos actores, entre ellos, la Defensoría de la Niñez que, en una declaración pública indicó “que el único modelo que puede asegurar un enfoque de derechos humanos demanda un trabajo oportuno y efectivo, a través de un Sistema de Garantías” (Defensoría de la Niñez, 2020).

Para la Defensoría, era fundamental, primero, que se aprobara e implementara el proyecto de ley del Sistema de Garantías, con la finalidad de que este nuevo Servicio estuviera orientado por un enfoque de prevención, y que no se continuara con el “fallido enfoque, que este nuevo Servicio no erradica, que centra las respuestas reactivas y tardías cuando ya se han producido vulneraciones a sus derechos y manteniendo las mismas y precarizadas lógicas de intervención que vienen perpetuando su ocurrencia” (Defensoría de la Niñez, 2020). Es importante destacar que la Ley de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia ya fue publicada en marzo de 2022, sin embargo, habrá que esperar para poder evaluar su impacto en las políticas de protección.

Hasta aquí lo referente al contexto de violaciones y lo que los organismos investigadores encontraron en sus investigaciones. En el siguiente apartado, se abordará lo referente a la relación que pudiera haber entre las violaciones a los derechos de NNA en centros de cuidado alternativo y el diseño y ejecución de la política pública.

Relación entre las violaciones a los derechos de NNA institucionalizados y la política pública

Como se señaló en el apartado anterior, el Comité de los Derechos del Niño, en su informe sobre la investigación realizada en algunos centros residenciales administrados directa o indirectamente por el Sename expresó que, el Estado chileno es responsable de “graves violaciones a los derechos enunciados en la Convención, considerando que el sistema de protección residencial de Chile ha resultado en una amplia vulneración de derechos de miles de NNA bajo la tutela del Estado durante largo periodo de tiempo” (Comité de los Derechos del Niño, 2018, pp. 16-17). Entre las violaciones a los derechos establecidos en la CDN se destaca: 1) violación, por parte del Estado, ante la responsabilidad de respetar los derechos de NNA durante el tiempo de internación en los centros de cuidado alternativo, lo que ha provocado una revictimización de los niños y niñas; 2) violación ante la obligación de proteger, esto debido a que no se ha promovido una protección y cuidado adecuado a NNA en el sistema de protección residencial; y 3) violación, por parte del Estado, ante la obligación de hacer cumplir los derechos de los NNA, esto debido a la inexistencia de medidas efectivas y oportunas para terminar con las violaciones a los derechos, tanto en la familia de origen como en las residencias de cuidado alternativo (Comité de los Derechos del Niño, 2018, pp. 18-19). Asimismo, el Comité indicó que las violaciones sistemáticas a los derechos enunciados en la CDN podrían ser a causa de: 1) la falta de una ley integral de protección para NNA, sustentada desde una perspectiva de derechos humanos; 2) la existencia y uso continuado de medidas judiciales que fallan en su objetivo de protección y recuperación; 3) una deficiencia en aspectos administrativos del Sename, por ejemplo, en recursos humanos y financieros; y 4) la incapacidad para adoptar medidas eficaces y oportunas, a pesar de conocer la situación del sistema de protección de cuidado alternativo en residencias, a través de diferentes informes de investigación (Comité de los Derechos del Niño, 2018, pp. 16-17).

A partir de la revisión documental que fuimos realizando durante la investigación, fue posible identificar, adicional a los elementos ya mencionados por el Comité de los Derechos del Niño, cuatro nuevos componentes que influirían directa o indirectamente en las situaciones de violaciones sistemáticas a los derechos de NNA que se encuentran bajo la tutela del Estado chileno en un centro o residencia de cuidado alternativo. Dentro de los componentes -que se desarrollarán por separado- se encuentran: 1) cómo se ha entendido en Chile la protección de derechos humanos de la niñez y la adolescencia, pues pareciera que detrás del discurso de protección se oculta una visión tutelar y asistencialista de las infancias; 2) la tercerización en la implementación de las políticas públicas, modelo adoptado por el Estado chileno, que ha supuesto la contratación de instituciones privadas para cubrir ciertas funciones que le corresponden al Estado, en particular cuando se trata de garantizar derechos; 3) fallas en la etapa de implementación de los programas de cuidado alternativo en centros residenciales; y 4) retraso en la tramitación de leyes vinculadas a garantizar derechos de NNA, así como deficiencias en algunos instrumentos que buscan el cuidado y protección de la niñez y adolescencia. A continuación, se desarrolla cada uno de estos elementos para ver a profundidad cómo pudieran estar relacionados con las violaciones a los derechos de NNA institucionalizados.

En el primero de los componentes identificados se plantea cómo se ha entendido en Chile la protección de los derechos de NNA, es importante considerar lo que Beloff (2006) ha señalado sobre cómo la protección no debe ser entendida como en el modelo de la doctrina de la situación irregular, vale decir, proteger a los niños y niñas, sino que la protección debe ser entendida como la protección a los derechos de los NNA (p. 113). Esta distinción que presenta la autora es de suma importancia, pues en ella radica la diferencia entre diseñar políticas públicas desde una visión que pretende garantizar la protección de los derechos de NNA y una política que busca de manera particular la protección de un niño o niña. Además, la protección, como indica la misma autora, “reconoce y también promueve derechos, no los viola o restringe, y por ese motivo la protección no puede traducirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestos excepcionales en los que exista peligro concreto para la vida del niño” (Beloff, 2006, p. 113). Por otro lado, y en concordancia con Carretta y Barcia (2020), la protección que la CDN le concede a la niñez y a la adolescencia no se limita a algo reactivo, como podría ser la protección ante los maltratos que pueda sufrir un NNA, sino que es proactiva, ya que debe buscar que los adolescentes y los niños y niñas puedan ejercer sus derechos (pp. 137-138).

Frente a lo anterior, cabe preguntarse cómo se ha entendido la protección de derechos de NNA bajo cuidado alternativo en Chile, puesto que en el informe del Comité de los Derechos del Niño se indicó que una de las causas estructurales que podría favorecer las violaciones a los derechos de NNA sería, en concreto, la existencia de una visión tutelar de la niñez y adolescencia, es decir, una visión que promueve la protección de niños y niñas y no de sus derechos (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 18). Para el Comité, el problema se debe a que Chile se seguía rigiendo por un sistema tutelar y asistencialista sustentado en la Ley de Menores de 1967, misma que resulta incompatible con un marco jurídico que intente promover y garantizar derechos para todos los NNA. En consecuencia, y como lo ha afirmado el mismo Comité,

Este enfoque ha provocado la inexistencia de políticas preventivas de la vulneración de derechos y ha considerado que la filantropía, el proporcionar “techo y comida” o “separar de la familia”, es suficiente para proteger a los NNA vulnerados, sin preocuparse por una visión integral que permita mecanismos claros de participación, defensa y protección de sus derechos. (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 18)

Por otra parte, y como lo ha expuesto Beloff (2009), al comparar los modelos de la doctrina de la situación irregular y de la doctrina de la protección integral, llama la atención que en cuanto a las características que presenta la autora en torno a la intervención del Estado frente a casos de protección, pareciera que el modelo chileno se asemeja más a la descripción de la doctrina de la situación irregular que a la de protección integral, pues su modelo de intervención es una protección que viola los derechos de NNA, que opta por la separación de estos de sus familias, en el que la institucionalización es la principal intervención y cuyas medidas coactivas son adoptadas por un tiempo indeterminado (Beloff, 2009, pp. 41-42).

A partir de todo lo expuesto hasta aquí se puede afirmar, que el sistema de protección de derechos de NNA en Chile carece de un sustento jurídico y teórico que permita la construcción de un verdadero sistema de protección integral de derechos para la infancia y la adolescencia. Sin embargo, como se indicó antes, luego de un largo proceso de tramitación en el Congreso Nacional, el 15 de marzo de 2022 se publicó la Ley 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el goce pleno de los derechos de los NNA, no obstante, habrá que esperar para ver los resultados respecto al ejercicio de este nuevo instrumento jurídico, así como para comprobar si la existencia de esta nueva Ley provocó algún cambio en relación con el modo de entender la protección integral de derechos, por parte del Estado, en el diseño e implementación de políticas dirigidas a la niñez y la adolescencia.

En cuanto al segundo de los componentes, que es el de la tercerización en la implementación de las políticas públicas en Chile, hay que señalar que en el país, a partir de la década de 1990, con el inicio de los gobiernos democráticos, se comenzó un proceso de modernización del Estado, a través del modelo de la Nueva Gestión Pública (NGP). Algunas de las estrategias que se adoptaron bajo el enfoque de la NGP fueron los programas de mejoramiento a la gestión pública, los sistemas de compras y contrataciones públicas (mercado público), o los sistemas de contratación de funcionarios públicos, entre otros; es decir, se buscó equiparar la eficiencia de las empresas privadas por parte del aparato público. Estas estrategias estaban relacionadas con lo propio de la administración pública en sí, sin embargo, a varios años de distancia, no están respondiendo al momento actual que vive la sociedad chilena, vale mencionar, una sociedad que demanda una mayor presencia del Estado y que se garanticen los derechos sociales.

Así mismo, en cuanto al aseguramiento de los servicios que debería proveer el Estado también se adoptaron diferentes medidas, sobre todo se buscó externalizar la provisión de servicios. Ante esto, Cunill (2011) habla de “cambios de inusitada magnitud que nos enfrentan a un nuevo Estado y a un nuevo ámbito de lo público” (p. 1), que lo que deja ver es cómo el Estado ha perdido centralidad. Por su parte, Adriana Rofman también lo señala al explicar que “las políticas de privatización, desregulación y descentralización que marcaron el fin del Estado keynesiano y benefactor condujeron a redefinir el papel de la sociedad en la gestión de las cuestiones públicas” (2007, p. 1). Ambas autoras dejan ver que tanto el papel del Estado como el de la ciudadanía han experimentado cambios, lo que ha generado una nueva distribución de las responsabilidades y ha llevado a la aparición de nuevos actores no gubernamentales, entre ellos los organismos colaboradores acreditados, que son contratados por instituciones estatales para asumir el cuidado de NNA en centros residenciales.

Al respecto y como lo expone el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales (2017), en la práctica, el Sename y ahora el Servicio “Mejor Niñez” se han desprendido de la tarea de proveer, de forma directa, el servicio relacionado al cuidado de NNA, que se encuentran bajo una medida de protección (p. 180). Respecto a esto, se debe tener presente que el Estado, aunque confíe la tarea de ejecutar los programas de cuidado alternativo, sigue siendo el responsable de garantizar los derechos de los NNA.

Por otro lado, la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados alerta sobre que la

inhibición o abstención del Estado, en desarrollar políticas estructurales en materia de infancia, derivadas del principio de subsidiaridad, ha dejado la puerta abierta, para desarrollar negocios a una serie de actores, que lo único que le interesa es su propio beneficio, por sobre el interés superior de niños, niñas y adolescentes. En este sentido, el Estado se ha vuelto un mero regulador de la oferta que él mismo creó artificialmente. (Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, 2017, p. 383)

Con esta información es posible señalar que la ejecución de las políticas de cuidado alternativo se ha transformado en un medio, a través del cual, terceros pueden lucrar mediante la prestación de servicios por los que el responsable es el Estado, tal como lo expone la Comisión Investigadora en su informe, cuando indica que durante la investigación pudieron constatar la existencia de “un “mercado”, que en este caso resulta aberrante, ya que los incentivos en materias de subvención estimulan el lucro, por sobre el cuidado de los niños” (Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, 2017, p. 383). En suma, este contexto sobre cómo operan algunos organismos colaboradores acreditados en la implementación de los programas de cuidado alternativo en centros o residencias, evidencia la que podría ser una de las principales causas de las violaciones a los derechos humanos de NNA en estos centros, por lo que se requiere que el Estado asuma un rol más protagónico en la ejecución de estos programas, regule de mejor manera el sistema de financiamiento y el traspaso de recursos a las instituciones privadas, fortalezca la supervisión en terreno y controle en cada residencia el cumplimiento y realización de los planes de intervención individual que permitan que los NNA puedan alcanzar la etapa de egreso de la residencia, pues, como lo indica la misma Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados (2017), se privilegia más el ingreso a la residencia que el egreso (p. 386), lo que puede traducirse en que “los incentivos económicos en materia de subvención, en la práctica “premian” el hecho de tener a los niños, niñas y adolescentes “institucionalizados”” (p. 383).

El tercero de los componentes identificados establece una relación con la implementación de las políticas de cuidado alternativo en los centros residenciales. La fase de implementación de la política es otro de los elementos centrales, que debe ser considerado en el análisis, en torno a las posibles causas de las violaciones a los derechos de los NNA en centros residenciales a cargo del Estado chileno, puesto que es, en esta etapa del proceso, en donde se pone en marcha todo aquello, que en un primer momento se diseñó y se materializó, a través de una normativa técnico-administrativa, encargada de guiar la ejecución de la política, a través de un determinado programa estatal. Por consiguiente, y a partir de la revisión y análisis de los informes de investigación elaborados por los organismos nacionales e internacionales señalados más arriba, fue posible identificar que las violaciones a los derechos de NNA se producen desde la primera etapa de la implementación de la política o programa, es decir, desde la determinación de una orden de cuidado alternativo por parte del Tribunal de Familia, pues, como aparece en los informes de investigación, en algunos de los casos no estarían “establecidos legalmente los criterios y circunstancias que deben ponderarse para la evaluación y determinación del interés superior” (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 6), así como también se transgrede el derecho a la no discriminación, al decretar la internación de NNA, debido a las carencias económicas por parte de la familia de origen (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 6).

Por lo demás, en cuanto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, establecido en la CDN, pareciera que las residencias de cuidado alternativo no ofrecen un espacio que permita garantizar el cumplimiento de estos derechos, pues como se afirma en uno de los informes, “entre enero de 2005 y junio de 2016, fallecieron en centros residenciales 210 NNA (40 en CREAD y 170 en Centros de OCAS)” (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 9). A partir de esto, es importante recordar, que para asegurar este principio de la CDN, se debe favorecer que los NNA puedan acceder a un entorno sano que facilite el desarrollo integral y la salud. No obstante, como se señala en el informe de RELAF y Hope & Homes for Children,

las instituciones son incompatibles con el derecho del niño a la supervivencia y el desarrollo en la máxima medida posible (Artículo 6 de la CDN) por sus devastadoras consecuencias cognitivas, emocionales y para el desarrollo, incluyendo, en algunos casos, altos índices de mortalidad infantil. (Hope & Homes for children y la Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar [RELAF], 2016, p. 20)

Ahora bien, en lo que al derecho a ser oído se refiere, que es otro de los principios rectores de la CDN, queda de manifiesto que la opinión de NNA, tanto en la implementación como en el diseño de la política o programa, no es considerada, pues, de acuerdo al análisis que se realizó de las orientaciones técnico-administrativas de los programas, así como de los informes de investigación sobre la situación de los centros de cuidado alternativo, la política se construye desde los adultos, profesionales y expertos, que se dedican a trabajar temáticas sobre niñez y adolescencia. Asimismo, durante la implementación de los programas de cuidado alternativo, es posible observar que esta tendencia se mantiene, ya que, tal como se da cuenta en el informe del Comité de los Derechos del Niño, en los centros o residencias no se garantiza que cada NNA tenga la oportunidad de ser escuchado y que pueda expresar su opinión en las decisiones que le afectan (Comité de los Derechos del Niño, 2018, p. 11). De la misma manera, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) señaló que, al interior de las residencias, la participación de NNA “se limita a escoger respecto de situaciones predefinidas por las personas adultas” (Instituto Nacional de Derechos Humanos [INDH], 2019, p. 179). Por lo tanto, garantizar el derecho a la participación de NNA en todas las etapas del ciclo de la política pública es una gran deuda que mantiene el Estado chileno con la niñez y la adolescencia.

Por último, el cuarto componente tiene que ver con el retraso en la tramitación de instrumentos jurídicos vinculados a garantizar los derechos de NNA. El 21 de septiembre de 2015, la Presidenta de la República en turno, Michelle Bachelet Jeria, envió a la Cámara de Diputados y Diputadas un proyecto de Ley sobre Sistema de Garantías de los Derechos de la Niñez. A través de este proyecto se intentaba crear un sistema de protección integral de los derechos de NNA que estaría integrado por un conjunto de políticas, instituciones y normas orientadas a favorecer el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de NNA (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2022.). Además, con su implementación, se buscaba ejecutar un sistema que garantizara y protegiera de manera integral y efectiva los derechos de NNA y, de este modo, dejar atrás el paradigma de la situación irregular (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2022.). La tramitación de este proyecto no estuvo exenta de discusiones y obstáculos; sin embargo, luego de alrededor de siete años de trámite en el Congreso Nacional, el 15 de marzo de 2022, se publicó la Ley 21.430 sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia.

Como expone Larraín (2022), este instrumento jurídico establece un marco legal con 16 principios y 32 derechos asociados a la protección de la infancia y adolescencia, así como representa 1 matriz desde donde debería desplegarse toda la política sobre niñez y adolescencia en Chile, o sea, con la aplicación de esta norma se esperaría que las políticas públicas dirigidas a NNA estén articuladas y coordinadas por una sola institución, cuyo objetivo sería el de velar por la protección integral de los derechos de niños y niñas. La publicación de esta Ley permitirá

suplir el vacío que existía en nuestra legislación respecto de la aplicación fáctica de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país en el año 1990. Su importancia radica especialmente en el reconocimiento de los NNA (niños, niñas y adolescentes) como sujetos de derecho y no sólo como simples sujetos de protección por parte del Estado, y en que otorga a las familias, al Estado y a la sociedad la responsabilidad de respetar y proteger los derechos de los NNA. (Larraín, 2022)

La Ley sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, sin duda, se convierte en un hito, en relación con la protección de los derechos de NNA, pues luego de casi 32 años de que Chile ratificara la CDN, recién ahora se cuenta con una Ley que permite que el Estado, a través de esta norma, adopte el paradigma de la protección integral que se promueve en la CDN. No obstante, esta transición no es inmediata, por lo que habrá que esperar para evaluar cómo este nuevo instrumento jurídico se va aplicando y qué impacto va teniendo. En este punto hay que reconocer también que no por el hecho de contar con un instrumento jurídico se van a garantizar los derechos humanos de todos los NNA, pues, como fuimos comprobando en la investigación, al momento de confrontar lo que se indica en la orientaciones técnico-administrativas con los hallazgos encontrados por los organismos nacionales e internacionales se pudo observar que, existe una distancia entre lo escrito en las normas y lo que realmente ocurre en las residencias o centros de cuidado alternativo.

Por otra parte, también es importante señalar que en la actualidad, Chile se encuentra en un proceso de redacción de una nueva Constitución Política, lo que se ha transformado en una oportunidad para que se reconozca a los NNA como sujetos de derechos, así como para visibilizarles y comprometer al Estado, a la sociedad y a las familias con el respeto y garantía de sus derechos (Unicef Chile, 2022). El reconocimiento de los derechos de la niñez y adolescencia en la nueva Constitución Política permitiría dejar atrás la exclusión histórica de la que han sido parte los NNA, como lo explica la especialista en políticas sociales de Unicef, Paula Pacheco, al señalar que “parte de la marginación que han sufrido niños, niñas y adolescentes ha sido justamente que nunca una Constitución en Chile los ha reconocido”5 (Pacheco, 2022).

En consecuencia, a partir de lo dicho hasta aquí, tanto la Ley sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia publicada hace poco, así como la propuesta de un nuevo texto constitucional que integra y reconoce los derechos de NNA, son instrumentos que ayudan a que el Estado chileno pueda ir avanzado en materia de protección de derechos de la niñez y la adolescencia, empero, es necesario insistir que aunque existan estos documentos jurídicos, estos no son garantía de que ya no se violen los derechos de NNA, en especial de niños y niñas institucionalizados. No obstante, no se puede negar que las discusiones que se han generado en torno a la definición de estándares de protección de derechos de NNA en estos documentos, permiten visibilizar las distintas problemáticas que enfrenta esta población, así como las dificultades que enfrentan para acceder al ejercicio pleno de sus derechos.

Este apartado ha permitido traer a la discusión las posibles causas a las violaciones de los derechos de NNA institucionalizados, algunos aspectos que están en directa relación con la política pública, entre ellos, lo ya señalado sobre cómo se entiende la protección integral de los derechos, la tercerización de la política pública, el proceso de implementación de la política y el retraso en la tramitación de los proyectos de ley asociados a la promoción y el respeto de los derechos de NNA. Frente a todo esto, y para que Chile cuente con un marco sólido de protección de los derechos de NNA institucionalizados, es necesario repensar el enfoque que sustenta la política pública de cuidado alternativo institucional. Es lo que se presenta en el siguiente apartado.

Una política pública desde un enfoque de protección integral de derechos

Con la aprobación de la CDN, los Estados que se adhirieron a este Pacto internacional asumieron la obligación de iniciar un proceso de ajuste en su marco legislativo, a partir de un nuevo paradigma: el de la doctrina de la protección integral. En esta se reconoce a NNA como sujetos de derechos. El cambio en la legislación de los países, como se expone en la Opinión Consultiva OC-17/2002, generó una transición desde un sistema “tutelar represivo” a uno de responsabilidad y garantista respecto de NNA, en el que la jurisdicción se encuadra en el principio de legalidad, al seguir garantías y crear medidas “orientadas al reparo a la víctima y reeducación del menor infractor a la ley, relegando a casos absolutamente necesarios el internamiento” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH], 2002, p. 7).

En relación con las medidas asociadas a la separación de NNA de sus progenitores, resulta importante subrayar lo que la CIDH (2013) ha señalado, en torno a que, en el derecho internacional de los derechos humanos se estipula la excepcionalidad y temporalidad en la aplicación de medidas de cuidado alternativo, esto en atención al resguardo del derecho a la familia. Ahora bien, en el caso de que hubiese circunstancias excepcionales que justificaran restringir el derecho a la vida familiar, deben existir razones determinantes para ello, de acuerdo con el interés superior del niño (pp. 76-77). Bajo este antecedente, toma relevancia lo que el Comité de los Derechos del Niño afirmó en su informe de investigación del año 2018 al respecto de la sobre institucionalización de NNA que se da en Chile, así como con los largos periodos que permanecen en internación en los centros residenciales, por lo que se puede afirmar que, en las políticas de cuidado alternativo institucional, las características de excepcionalidad y temporalidad no tienen tanto protagonismo como el que se esperaría según los instrumentos internacionales. Así, el derecho a la familia se convierte en uno de los derechos fundamentales al momento del diseño de una medida o política de cuidado alternativo institucional, pues si bien, luego de la revisión de las normativas técnicas de los programas se pudo comprobar que se contempla a la familia como un actor fundamental durante el proceso de intervención psicosocial, esto pareciera ser insuficiente para garantizar el derecho a la familia.

Siguiendo lo expuesto por la CIDH (2013), para poder determinar y aplicar una medida de protección especial se debería optar por aquella que responda al interés superior del niño (p. 67), que corresponde a uno de los principios rectores de la CDN. Por lo tanto, el interés superior debe guiar tanto la elaboración como la ejecución de las políticas asociadas a la niñez y la adolescencia, al contener aquellas vinculadas a cuidado alternativo en centros residenciales, administrados directa o indirectamente por el Estado. Con base en esto, se puede señalar que para determinar una medida de protección que involucre la separación de NNA de su familia, se deberán considerar, de manera individualizada, los contextos y condiciones que rodean al niño o niña y a su familia (CIDH, 2013, p. 67). Además, se debe elaborar un análisis de las circunstancias y de las necesidades de protección de cada NNA, proceso que, de acuerdo con la opinión de la CIDH (2013), debe contar con la intervención de profesionales con la formación y experiencia adecuada para poder identificar los aspectos que generan, en cada caso, la desprotección para el niño, las necesidades de apoyo que de ello se derivan para la familia y el niño, y el curso de acción que responda del mejor modo al interés y derechos del niño (p. 67).

El interés superior del niño es otro de los elementos clave y transversales que debe contener una política o programa dirigido a NNA bajo la custodia del Estado. Ahora bien, si se sigue aquellos elementos que se deberían contemplar al momento de crear una política pública de cuidados alternativos en centros residenciales para NNA, sobre la base del paradigma de la protección integral, no puede quedar fuera el concepto de desarrollo integral de la niñez y adolescencia que se encuentra en la CDN (CIDH, 2013, p. 46). Este concepto, sumado al de vida digna, ha sido abordado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante algunas decisiones vinculadas a NNA. En función de ello, el Sistema Interamericano ha afirmado que la protección de la cual son merecedores los niños y niñas, por parte de la familia, la sociedad y el Estado debe considerar el contenido y los alcances del derecho a una vida digna y el desarrollo integral de la niñez y adolescencia, como medidas para el cumplimiento de una protección especial (CIDH, 2013, p. 46). Por lo tanto, una política pública dirigida a NNA, bajo una medida de protección en un centro residencial, debe contemplar como elemento básico los conceptos de vida digna y de desarrollo integral. Esto es significativo porque, como pudimos observar en los informes de investigación ya señalados, se identificaron diversas situaciones que ocurren al interior de las residencias que impedirían que NNA lleven una vida digna y se desarrollen de manera integral.

Por último, otro de los elementos centrales para el diseño de una política, desde un enfoque de protección integral, es el de restitución de derechos. Si bien en las diferentes normativas técnicas de los programas residenciales del Sename y del actual Servicio “Mejor Niñez” se puede observar que el objetivo principal de los centros residenciales consiste en contribuir a la restitución de derechos de NNA, es posible cuestionar el cumplimiento de este objetivo, a partir de los antecedentes que se presentan en los informes de investigación sobre los centros de cuidado alternativo. Para la CIDH, una medida de protección, desde el primer momento, debe buscar el restablecimiento de todos los derechos, incluido el derecho a la familia y la vida familiar (CIDH, 2013, p. 67); por lo tanto, es necesario que los programas residenciales de cuidado alternativo que ejecuta el Estado chileno puedan fortalecer las acciones del plan de intervención individual, orientadas a la restitución de derechos, en especial aquellas que requieren un trabajo directo con las familias de NNA.

En resumen, en función de lo que se fue encontrando y analizando a lo largo de la investigación, es posible identificar algunos pilares sobre los cuales se debe diseñar e implementar una política pública sobre cuidado alternativo para NNA, desde un enfoque de protección integral de derechos. Entre ellos se encuentra el derecho a la familia y a la vida familiar, el interés superior del niño, el derecho a una vida digna y desarrollo integral, y la restitución de derechos, además de los principios rectores de la CDN, que son los que permiten la realización de todos los derechos que emanan de este pacto internacional, entre ellos el derecho a la participación, el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo y, el ya mencionado, interés superior del niño.

Conclusiones

Lo que se buscaba con este texto era presentar algunas de las reflexiones finales de una investigación más amplia en la que se analizó, de manera profunda, la política pública chilena de cuidado alternativo institucional. Esto porque, como se dijo, en los últimos años se empezó a tener noticias de una serie de irregularidades y abusos que ocurrían al interior de las residencias y los centros de cuidado alternativo administrados directa o indirectamente por el Estado.

Como se ha podido ver, a partir del análisis documental realizado, se identificaron cuatro componentes que, de alguna manera, influyen para que las violaciones a los derechos de NNA ocurran en los centros residenciales. Estos tienen que ver desde cómo se ha entendido en Chile la protección de los derechos humanos de NNA, pues con la investigación se pudo comprobar que las políticas ejecutadas por el Estado chileno se han diseñado bajo el paradigma de la situación irregular, es decir, prevalecen situaciones en las que se separa a NNA de sus familias ante vulneraciones de sus derechos, en vez de implementar políticas de prevención ante las posibles vulneraciones, así como intencionar que las políticas se construyan desde una visión integral de protección que incorpore los principios fundamentales de la CDN.

Un segundo componente tendría relación con la externalización de la implementación de la política de cuidado alternativo institucional, pues, como se dijo, el Estado contrata a instituciones privadas para ejecutar los programas de protección en centros residenciales, lo que ha provocado que algunos organismos colaboradores acreditados utilicen este mecanismo para desarrollar negocios en torno a la institucionalización de NNA.

El tercer componente refiere a la implementación de los propios programas de protección en centros de cuidado alternativo, pues, a partir del análisis documental y de las entrevistas realizadas, se pudo identificar que existen fallas en distintas áreas que son esenciales para ejecutar la política pública, como, por ejemplo, en lo relacionado con la vía de ingreso de NNA a un centro residencial, en lo vinculado al equipo de trabajo al interior de la residencia u hogar, en el desarrollo del modelo de intervención y, por último, en lo referente a la infraestructura de las residencias.

El cuarto componente está relacionado con la demora que ha existido en la tramitación de leyes vinculadas a promover y garantizar los derechos de NNA, tal como sucedió con la Ley 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, que fue aprobada luego de siete años de tramitación en el Congreso Nacional.

Todo esto nos llevó a confirmar la necesidad de que la política de cuidado alternativo en centros residenciales en Chile ha de ser diseñada desde un enfoque integral de protección de derechos, así como también se deben fortalecer y ejecutar políticas dirigidas a intervenir el contexto previo al ingreso de NNA a un centro residencial, en concreto, promover programas de prevención que apunten a trabajar con las familias con el fin de evitar que se generen situaciones graves de vulneraciones a los derechos de NNA que, a la postre, terminen en un proceso judicial que concluye separando a NNA de sus familias. A su vez, todo esto nos ha llevado a afirmar que una política pública de cuidado alternativo, diseñada e implementada desde un enfoque de protección integral de derechos, debe incluir, en todas sus fases, los principios rectores de la CDN, vale decir, garantizar y promover el interés superior del niño, el derecho a la no discriminación, el derecho a la participación y el derecho a la vida, el desarrollo y la supervivencia. Esto, sumado a tres derechos que deberían ser considerados como los pilares centrales en una política de este tipo: derecho a la familia, derecho a una vida digna y desarrollo integral, y restitución de derechos.

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