Introducción

Como corolario del extenso proceso de lucha llevado adelante por el movimiento feminista en la Argentina, el 30 de diciembre de 2020 se aprobó la Ley 27.610 (Congreso de la Nación, 2020) que consagra el derecho de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional y garantiza la atención posaborto en todo el territorio nacional. La iniciativa que, como dos años antes, había obtenido media sanción en la Cámara de Diputados, en esta oportunidad también logró imponerse en el Senado de la Nación por treinta y ocho votos afirmativos contra veintinueve negativos y una abstención.

Durante los debates que se sucedieron en ambas Cámaras, la oposición conservadora anticipó el despliegue de una agenda judicial encaminada a obstruir la efectiva implementación de la Ley y se esforzó por recurrir a fundamentos de carácter secular que, más afines al discurso jurídico, relegan la moral religiosa para apropiarse del lenguaje de los derechos humanos a través de referencias constitucionales y a los tratados internacionales. Forma parte de un accionar novedoso y común con el desarrollado por estos sectores en el nivel regional, que intenta desplazar la controversia a las mismas áreas priorizadas en defensa del derecho al aborto (Malca, 2018).

El objetivo de este artículo es presentar una síntesis de tales fundamentos y confrontarlos con los principios que nutren el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). Sobre esa base, se busca entretejer una red de argumentos que avale la convencionalidad de los marcos regulatorios como el argentino, basados en el modelo de plazos, y considere a la criminalización del aborto una violación de derechos humanos.

A esos fines, se recurrió a una metodología de trabajo cualitativa que –según se desarrolla en las siguientes secciones– incluyó el análisis de los textos de las versiones taquigráficas de las sesiones de la Cámara de Diputados (2020) y el Senado de la Nación (2020), así como la exploración de los alcances del derecho a la vida, la autonomía individual, la discriminación y la violencia de género en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En razón de la materia tratada, se seleccionaron para su estudio, las siguientes sentencias: González y otras (Campo Algodonero) vs. México (2009), Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (2012), I.V. vs. Bolivia (2016), Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador (2020) y Manuela y otros vs. El Salvador (2021).

Sin renunciar a una perspectiva crítica respecto a los sesgos de género y el paradigma individualista que han condicionado la protección internacional de los derechos humanos (Charlesworth, 1997), a modo de cierre se estima que el ejercicio propuesto puede servir como aporte teórico a la consolidación del aborto legal en Argentina y su ampliación en América Latina; una región donde la mayoría de los países cuenta con sistemas más o menos restrictivos de causales que, en los hechos, operan como obstáculo de acceso a la práctica y todavía subsisten regímenes de prohibición total (Arroyo, Centenera y Galindo, 2020).

El lenguaje de los derechos humanos en los fundamentos conservadores

El repaso de las casi cien intervenciones de quienes rechazaron la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo o se abstuvieron de la votación en las sesiones de la Cámara de Diputados y el Senado de la Nación, que concluyeron con la sanción de la Ley referida en Argentina, pone de manifiesto una pérdida del peso de las reflexiones de tinte religioso a favor de justificaciones que hacen especial énfasis en la protección de los derechos humanos, dispuesta por el marco normativo nacional e internacional, en sintonía con “la evolución de las estrategias retóricas” registrada en otros países de América Latina (Niño y Rincón, 2018).

Reforzada por aserciones de origen científico, la primera de esas justificaciones gira en torno a la conjeturada consagración de un derecho a la vida desde la concepción, por parte de los tratados internacionales que, por mandato del artículo 75 inc. 22 de su Carta Magna, integran el bloque de constitucionalidad de la Argentina. En particular, abundan las referencias al artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) que expresa: “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Según este enfoque, el reconocimiento legal de un derecho al aborto entra en contradicción con una interpretación histórica y sistemática de disposiciones como la transcrita, atentando contra la integridad del ordenamiento jurídico.

Dentro de esa lógica, el derecho a la vida se presenta como primordial, fundante, origen, fuente y presupuesto del ejercicio de los demás derechos, el que merece mayor protección por su vínculo intrínseco con el principio de la dignidad humana en virtud del cual cada persona es un fin en sí misma. A partir de una equiparación cuyos efectos exceden lo declarativo (Malca, 2018), también el óvulo fecundado en el seno materno goza de ese amparo que la interrupción voluntaria del embarazo desconoce al instrumentalizar al no nacido, reduciéndolo a una posesión de la mujer2.

En virtud de esa pretendida vocación humanista, la tensión con la libertad de decidir de la persona gestante es, por lo general, resuelta a favor del “niño por nacer” que se considera la parte más débil, indefensa y vulnerable de la relación, el eslabón más frágil de la sociedad. Sin embargo, en este punto la posición de rechazo se bifurca. Por una parte, aparecen alocuciones más moderadas que citan el antecedente del caso Artavia Murillo (Corte IDH, 2012) para aceptar el carácter gradual o incremental del derecho a la vida y la validez de los modelos de causales que permiten el aborto en casos excepcionales, pero calificando –según se detalla más adelante, de manera maniquea– como arbitraria cualquier normativa que sujeta su práctica a la libre demanda de las mujeres.

De la otra, se ubican quienes de modo explícito o implícito refutan esa noción de gradualidad y atribuyen al derecho a la vida un carácter absoluto compatible con la prohibición total del aborto. Por consiguiente, desmienten que la sentencia referida o las recomendaciones u observaciones de otros órganos interamericanos e internacionales obliguen a la Argentina, entendiendo que el ámbito de intimidad y el derecho a desarrollarse de “las mujeres” hallan un límite infranqueable en la vida del embrión que, de concretarse la práctica abortiva, resultaría suprimida o aniquilada. Ambas posturas niegan que exista un derecho al aborto y coinciden en repudiar la posibilidad de interrupciones del embarazo que respondan a una decisión individual de la mujer asociada negativamente al capricho, la pulsión o el deseo, la irresponsabilidad derivada de la posibilidad de despojarse de las consecuencias indeseadas de acciones voluntarias. La humanización del feto tiene como contrapartida la cosificación de la persona gestante que como sujeto activo del proceso de procreación queda invisibilizada (Vicente y Otón, 2018).

Esa fundamentación que, más allá de los matices, funciona como pilar argumentativo para sustentar la criminalización del aborto, es complementada con otras razones que también involucran el discurso de los derechos humanos y, con la mirada atenta a un eventual escenario judicial, se alejan de las agendas teológicas para abonar una imagen de supuesta neutralidad (Malca, 2018).

Así, por ejemplo, enarbolan la bandera de los derechos de las mujeres al refutar que el aborto las empodere o amplíe su libertad y llaman la atención sobre la urgencia de revertir los contextos de opresión, desigualdad económica, falta de acceso a servicios esenciales y violencia de género que las empujan a interrumpir sus embarazos y que la legalización contribuye a encubrir. Exhiben al aborto como una agresión contra la mujer, como una invasión a su cuerpo que acarrea consecuencias psicológicas y desconoce, tanto la capacidad femenina por antonomasia de dar vida, como los derechos del hombre responsable de la concepción, a quien sí se imponen obligaciones. En ese sentido, demandan políticas protectorias de la maternidad y hacen hincapié en la educación y la salud sexual, aunque estos mismos sectores suelen ser los que resisten con fuerza cualquier mecanismo que las promueva.

Por otra parte, presumen que la autorización normativa de la interrupción voluntaria de los embarazos vulnera el principio de igualdad en la medida en que introduce una categorización entre niños nacidos y no nacidos que contradice a la Convención de los Derechos del Niño donde, sin distinciones, se obliga a los Estados a garantizar su supervivencia y desarrollo en la máxima medida de lo posible; una diferenciación arbitraria entre niños deseados y no deseados que reconoce el derecho a vivir de los primeros y condena a la pena de muerte a los segundos.

En sintonía con lo anterior, el aborto es asimilado al asesinato y su legalización al genocidio, a las leyes de pureza racial, las desaparaciones perpetradas por las dictaduras, el exterminio de los más débiles y el descarte de las personas con discapacidad, a los “actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad” referidos en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Se esboza la existencia de un vínculo entre la defensa de la vida y la democracia, asumiendo que la oposición al aborto expresa a una mayoría silenciosa que incluye –en este punto sí– a una base cristiana y es fuerte en el interior del país, entre las mujeres y las personas en situación de pobreza, mientras el reconocimiento legal de la interrupción voluntaria del embarazo asoma como la imposición de grupos minoritarios urbanos e ideologizados.

En la Tabla 1 se sistematizan los argumentos de los párrafos anteriores y, en cada caso, se detallan los discursos de ambas Cámaras donde aparecen articulados con más precisión.

Tabla 1

Discuros contra la legalización del aborto que incluyen argumentos de derechos humanos, pronunciados en ambas Cámaras del Congreso

Ahondar en el estudio de estos fundamentos resulta indispensable para desentrañar la forma y los fines con que son utilizados, cómo se reproducen en ámbitos judiciales de distintos niveles y siguen operando en el debate público para deslegitimar el derecho al aborto. Es necesario contribuir a su visibilización y a su conocimiento para confrontarlos - como en la sección que sigue - con las justificaciones que respaldan la consagración de ese derecho, en miras a resistir la contramovilización surgida tras su conquista, mejorar el diálogo con los actores encargados de su implementación, promover la resolución favorable de los litigios iniciados para frenarlo y extender sus alcances regionales (Niño y Rincón, 2018)3.

Análisis de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Con demoras incluso mayores a las registradas en otros sistemas de protección, desde hace casi dos décadas, los organismos interamericanos han ido receptando las demandas feministas para incorporar un enfoque de género a sus interpretaciones de los tratados de derechos humanos y expandir los confines de su agenda a temas como la prevención, investigación y sanción de la violencia de género, la erradicación de estereotipos y la interseccionalidad de las desigualdades (Fernández, 2017). Esos progresos se han visto reflejados, en forma paulatina y con matices, en sucesivos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que todavía no ha tenido oportunidad de expedirse de manera directa y abierta sobre la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo, aunque ha dado algunos indicios a favor de su convencionalidad.

Como se trata de un debate candente en Argentina y la región, esta sección apunta a identificar tales indicios en las sentencias enumeradas en la introducción y ponerlos en disputa con las apreciaciones de los sectores conservadores resumidas en el apartado anterior, a fin de avanzar en una construcción argumentativa donde, a partir de los estándares del tribunal, es posible reconocer un incipiente derecho al aborto y condenar la respuesta penal de los Estados a su práctica. La labor exégetica planteada se organiza alrededor de cuatro ejes: 1) la protección gradual o incremental de la vida, 2) la autonomía de las personas gestantes, 3) el carácter discriminatorio de las normas que penalizan el aborto y 4) su encuadre como violencia de género.

1.La protección gradual e incremental de la vida

En la sentencia de Artavia Murillo, la Corte IDH (2012) establece los alcances de la protección de la vida de acuerdo con una interpretación literal, sistemática e histórica, evolutiva y teleológica del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (1969), a fin de sortear la controversia generada en múltiples ámbitos por la ausencia de una definición consensuada sobre el comienzo de la vida humana y rechazar posiciones que, en tanto confieren atributos metafísicos a los embriones, implican la imposición de ciertas creencias a personas que no las comparten (párr. 185 y 190).

Como punto de partida, el tribunal toma el texto del artículo para inferir que el uso de la expresión “en general” vinculado a la frase “a partir del momento de la concepción” alude, en un sentido literal, a la posibilidad de contemplar excepciones a la regla o norma particular en virtud de la cual se protege el derecho que toda persona tiene a que se respete su vida (párr. 188). A continuación (párr. 195-197 y 221), relatan el fracaso de los intentos por incluir a las “personas por nacer” en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y analiza el proceso de debate de la Convención Americana donde no prosperaron las propuestas de sacar del artículo las palabras “en general” ni aquellas que impulsaban una fórmula sin aditamentos como la utilizada por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966).

En la medida en que no resulta factible sostener que un embrión pueda ser titular de los derechos y obligaciones consagrados en cada uno de los artículos de la Convención Americana que refieren a todas las personas, la Corte reputa improcedente otorgarle ese estatus (párr. 222-223) y, en apoyo de esa conclusión, remite a los trabajos preparatorios de distintos instrumentos internacionales e informes y observaciones de sus órganos que objetan que se trate al “no nacido” como persona y se lo iguale a quienes nacieron (párr. 224-227). Sobre esa premisa, asienta el principio de la protección gradual e incremental de la vida prenatal (párr. 256).

Según se declara, la finalidad del artículo 4.1 es salvaguardar la vida, sin que esa protección conlleve a la negación total de otros derechos ante un eventual conflicto (párr. 258); es evitar que una defensa absoluta de la vida, desde la concepción, conlleve a restricciones desproporcionadas que, lejos de orientar un balance adecuado, contraríen la tutela de los derechos humanos que es el objeto último de la Convención Americana (párr. 259). Bajo esa óptica, se estima legítimo el interes de proteger la vida prenatal, pero se lo diferencia de la titularidad del derecho a la vida y se subraya la necesidad de armonizar su protección con los derechos fundamentales de otras personas, en especial la madre (párr. 260), idea robustecida por la cita general de informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer que exigen privilegiar los derechos de la persona embarazada sobre la protección de la vida en formación, en virtud de la garantía de igualdad y no discriminación (párr. 227).

Expresamente, la Corte IDH (2012) afirma que “el derecho absoluto a la vida del embrión como base para la restricción de los otros derechos involucrados, no tiene sustento en la Convención Americana” (párr. 273) y endereza su planteo a una ponderación de los derechos e intereses en juego que exige tener en cuenta el grado de afectación de cada bien, la importancia de su satisfacción y si esta justifica la limitación impuesta (párr. 274). Cabe entonces llamar la atención respecto a que la integridad física y mental, la libertad personal, la vida privada y la autonomía que se juzgan comprometidas en el asunto sometido entonces ante el tribunal, son los mismos derechos afectados por los marcos normativos que penalizan el aborto.

El razonamiento expuesto discute los alegatos conservadores que equiparan el embrión a una persona y, al refutar que la distinción entre nacidos y no nacidos sea arbitraria, también desbarata la presumida vulneración del principio de igualdad y la visualización del aborto como homicidio/genocidio. Al aceptar la posibilidad de su ponderación con otros derechos, se aparta asimismo del otorgamiento de una protección absoluta de la vida desde la concepción y su carácter de derecho primigenio que solo es recogido por el voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi.

Es cierto que en ese esquema podrían encuadrarse los discursos que rechazan la legalización del aborto, pero aceptan excepciones a su penalización en casos de violación o riesgo para la vida o salud de la persona que cursa el embarazo. Sin embargo, también es legítimo entender que la gradualidad de la protección del derecho a la vida que la Corte Interamericana de Derechos Humanos defiende es compatible con régimenes normativos que autorizan la interrupción voluntaria del embarazo, sobre todo durante sus primeras etapas. De hecho, entre los antecedentes que enuncia para afianzar su enfoque, está el caso Baby Boy en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1981) rechazó la solicitud de declarar que la legalización del aborto sin restricción de causa antes de la viabilidad fetal era violatoria de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Corte IDH, 2012, párr. 220), y el fallo recaído en Roe vs. Wade que fue uno de los que motivó esa intervención de la Comisión, donde la Corte Suprema de los Estados Unidos (1973) restringe el interes estatal de preservar la vida humana potencial al tercer trimestre del embarazo mientras que en los anteriores prioriza la intimidad personal de la mujer (Corte IDH, 2012, párr. 262).

Sin dudas, hay motivos para ser optimistas respecto a la profundización de este desarrollo jurisprudencial porque la Corte IDH (2012) resolvió en forma deliberada expedirse con esa amplitud pese a que podría haber dilucidado ese caso sobre técnicas de fecundación in vitro en particular, recurriendo solo al argumento de distinguir la fecundación de la concepción y excluir al embrión no implantado de la aplicación del mencionado artículo 4.1 (párr. 186-189) que esgrime antes de adentrarse en la indagación más acabada de esa disposición abordada en este punto.

De ese modo, aun cuando sean atendibles las objeciones a la visión conflictualista-liberal adoptada por el tribunal, realizados desde una perspectiva relacional-contextualista que ve a la persona gestante como el único sujeto en condiciones de decidir la no continuidad del embarazo y percibe a su cuerpo como un lugar de vínculos que abarcan pero no se agotan en el feto (Cortés, 2017), no puede ignorarse el enorme potencial que tienen las conclusiones de Artavia Murillo para hacer efectivo el acceso al aborto en la región (Fernández Valle, 2017).

2.La autonomía de las personas gestantes

El potencial insinuado se acentúa cuando las limitaciones a la protección de la vida surgidas de la sentencia analizada se integran con las elaboraciones del tribunal en torno a los alcances del derecho a la autonomía individual consagrado en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en general y en particular, respecto a la salud sexual y reproductiva de las personas.

En el caso Artavia Murillo, la Corte IDH (2012) interpreta que dicha norma convencional exige que los Estados protejan el ámbito de privacidad de los individuos ante agresiones e invasiones arbitrarias o abusivas por parte de terceros o autoridades públicas y enlaza esa órbita a un concepto amplio de libertad que – derivado del artículo 7.1 del mismo tratado – comprende la autodeterminación y la posibilidad de cada ser humano de elegir las opciones y circunstancias que dan sentido a su existencia, en razón de sus propias convicciones (párr. 142).

Esos elementos son retomados y extendidos en el caso I.V. (Corte IDH, 2016), donde se agrega que el principio de autonomía veda las actuaciones estatales que apuntan a instrumentalizar a las personas, esto es convertirlas en un medio para la consecución de fines ajenos a las elecciones respecto a su propia vida, su cuerpo y el desarrollo pleno de su personalidad (párr. 150). Además, precisa que el derecho a la vida privada alcanza la forma en que las personas se ven a sí mismas y deciden proyectarse hacia las demás, la definición de sus relaciones interpersonales y el ejercicio de la autonomía personal sobre el curso de los eventos que son relevantes para su calidad de vida (párr. 152). De manera puntual, confirma la conexión de la libertad de cada persona para tomar decisiones sobre su propio cuerpo y su salud sexual y reproductiva con el derecho a la integridad física y psicológica, al tiempo que alerta sobre las implicancias particulares que tiene para las mujeres atento su capacidad gestacional (párr. 155-157).

Bajo parámetros similares, en el caso Manuela –además de introducir como contexto a la penalización del aborto– la Corte IDH (2021) concluye que los datos sobre la salud y la vida sexual son personales, delicados y sensibles, desprendiendo de ese carácter el derecho a su protección, a que la atención médica brindada sea confidencial y se encuentre privilegiada por el secreto profesional (párr. 30 y 205-206).

En ese devenir, estos pronunciamientos presentan a la decisión de ser o no ser madre como una faceta de la autonomía reproductiva, ubicándola en un espacio de decisiones personales que debe permanecer libre de toda coacción, violencia y discriminación, e incluir la disponibilidad de servicios sanitarios y otros medios que permitan a las mujeres decidir de manera libre y responsable tanto el número de hijos e hijas que desean tener, como el intervalo entre los nacimientos, en recepción del artículo 16 inciso e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW (1979).

Con bastante claridad surge cómo las reflexiones que, en el caso Artavia Murillo (Corte IDH, 2012), respaldan el rechazo a la prohibición de la fecundación in vitro resultante de una sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en el caso I.V. (Corte IDH, 2016), condenan la esterilización forzada de una mujer practicada en un hospital público de Bolivia y, en el caso Manuela (Corte IDH, 2021), repudian la condena penal y el trato dado a una mujer afectada por una emergencia obstétrica, son también susceptibles de sustentar la impugnación de regímenes legales que criminalizan la interrupción voluntaria del embarazo y ponen a las personas gestantes frente a la disyuntiva de continuar un embarazo no deseado o exponerse a un aborto clandestino con los riesgos psicofísicos y las secuelas sociales que ambas opciones conllevan. En ese sentido, los puntos de la Recomendación General N.° 24 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1999) que, en la sentencia de Artavia Murillo, la Corte IDH (2012) hace suyos para fundar la obligación estatal de eliminar las barreras que dificultan el acceso de las mujeres a servicios, educación e información sobre su salud (párr. 146), son detallados en otros del mismo documento que especifican como un obstáculo concreto a las leyes que penalizan intervenciones médicas que afectan de manera exclusiva a las mujeres y las castigan cuando se somenten a su práctica (párr. 14 y 31.c).

Esa conceptualización de la autonomía, emparentada a los ideales modernos de la autodeterminación y el autogobierno, que remite a los orígenes de la bioética, donde su ejercicio es asociado a la posibilidad de las personas de guiar y dirigir sus decisiones libres de interferencias y atentas a sus propios valores y deseos, no ha estado exenta de críticas feministas que la cuestionan por atomista, abstracta y escendida del contexto social e impulsan una resignificación que sitúa a las mujeres en un sistema de relaciones de poder y llama la atención sobre el impacto de las condiciones de opresión en sus decisiones (Belli y Suárez Tomé, 2020).

El margen transformador de tales críticas no es óbice para advertir que el diseño del tribunal es suficiente a efectos de impedir que, en pos del fin estatal de preservar la vida intrauterina, las personas gestantes queden reducidas a un aparato reproductor, a un objeto del arbitrio ajeno. Frente a los intereses creados en torno al embrión, revaloriza la decisión individual y la salva de las connotaciones negativas que le atribuyen los sectores conservadores. La interrupción del embarazo aparece como una posibilidad de elección, entre otras, que amplía la esfera de la libertad y el poder de las personas gestantes sobre sus cuerpos y sus propias vidas. Es compatible con la educación sexual, la asequibilidad de la atención sanitaria y la protección de la maternidad, pero contradice su carácter de destino femenino privilegiado y relega las opiniones de la persona aportante del esperma a un segundo plano.

La Corte IDH (2016) vuelve sobre este último tema en el caso I.V., donde asevera que este tipo de decisiones pertenecen solo a la mujer y, aunque pueden discutirse y tomarse en pareja, no requieren la autorización ni la ratificación del cóyuge o compañero (párr. 182, 193 y 234), en sintonía con la Recomendación General N.° 21 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1994, párr. 22) y la Observación N.° 28 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2000, párr. 20) que son referidas como antecedentes. En dicha sentencia, sostiene que el criterio contrario abona un espíritu paternalista asentado en estereotipos que, como se muestra en el eje siguiente, menoscaban derechos al asumir que las mujeres cargan con la responsabilidad de la salud sexual y son seres vulnerables, impulsivos y volubles cuyas decisiones requieren la dirección de un “otro” protector (párr. 187 y 235).

3.El carácter discriminatorio de la penalización del aborto

El caso Campo Algodonero constituye un precedente paradigmático de la Corte IDH (2009) porque, entre otras razones, aborda una situación de violencia contra mujeres de Ciudad Juárez desde una perspectiva estructural de la discriminación y una noción sustantiva de la igualdad encaminada a la protección de los derechos de los grupos subordinados (Abramovich, 2010). Allí, invoca distintas fuentes para discernir una cultura de la discriminación apoyada en el supuesto erróneo de la inferioridad femenina (párr. 132), que usa de trama para delinear una definición de los estereotipos de género recuperada luego en otras sentencias, donde los refiere a “una pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente”, y asociar el reflejo explícito o implícito que tienen en las políticas públicas y las prácticas sociales dominantes con la subordinación de las mujeres y la violencia de género (párr. 401).

Aún cuando ese abordaje ha sido, con buenas razones, calificado de parcial por centrarse en las causas culturales de la desigualdad y opacar otras de carácter económico-social (Clérico y Novelli, 2015), es posible utilizarlo en este trabajo para poner en jaque la convencionalidad de las leyes que penalizan la interrupción voluntaria del embarazo, enraízadas en el prejuicio de una identidad femenina construida alrededor de la procreación, el instinto maternal y el cuidado de la familia, en especial anidado en los sectores conservadores.

Al respecto, resulta esclarecedora la forma en que partiendo del andamiaje de Campo Algondonero, el tribunal reconoce en el caso I.V. (Corte IDH, 2016) que la libertad sexual y la autonomía reproductiva de las mujeres han sido históricamente cercenadas o anuladas, a partir de una asignación estereotipada de roles que, al percibirlas como “el ente reproductivo por excelencia” y seres incapaces de adoptar decisiones adecuadas sobre sus propios cuerpos (párr. 243), alienta prácticas que refuerzan su posición de dependencia (párr. 186). En esta sentencia, se enfatiza que los estereotipos de género pueden traducirse en distinciones, exclusiones o restricciones que vulneran los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres por su condición de tales (párr. 187), además de señalar al contexto de los servicios sanitarios como un factor de mayor riesgo de exposición de las mujeres a tratos crueles, inhumanos o degradantes que se conectan a prácticas y políticas dirigidas en su contra, que las afectan de manera desproporcionada o las vulneran por la vigencia de estereotipos que les atribuyen una función social reproductora y, como contrapartida, las responsabilizan de la anticoncepción (párr. 264).

Por tratarse de un supuesto de discriminación motivado en una de las categorías que la Convención Americana protege en el artículo 1.1., la Corte entiende que esas prácticas y políticas –entre las que visiblemente puede encuadrarse la criminalización del aborto– deben ser sometidas a un escrutinio estricto que pone en cabeza de las autoridades la carga de probar la ausencia de un propósito discriminatorio y les exige una fundamentación en especial seria, rigurosa y exhaustiva (párr. 243); requisitos que la defensa abstracta del embrión no cumple, en virtud del carácter gradual o incremental conferido a la protección de la vida antes analizado.

Lo expuesto puede profundizarse a partir del precedente más reciente del caso Guzmán Albarracín, donde la Corte IDH (2020) controvierte la tipificación penal del estupro que regía en Ecuador al momento del hecho, por juzgarla discriminatoria atento estar basada en pautas estereotipadas que distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones fundadas en mitos y preconceptos de género (párr. 126 y 189). La vigencia de normas como esa –y como las que califican de delincuentes a las mujeres que abortan– configura una inobservancia del deber de adaptar el derecho interno y el principio de igualdad de protección ante la ley, consagrados en los artículos 2 y 24 de la Convención Americana (párr. 194), resultando en la obligación estatal de encarar reformas jurídicas que hagan frente a esa discriminación directa e indirecta y adoptar medidas proactivas que impugnen cualquier estereotipo patriarcal (párr. 142).

Con el foco puesto en la aplicación discriminatoria de la ley penal por parte de los tribunales, el caso Manuela (Corte IDH, 2021) también advierte sobre el impacto de los prejuicios propios del sistema patriarcal y la utilización de nociones estereotipadas en torno a un rol femenino asociado a la maternidad, que condiciona el valor de las mujeres a tener hijos e hijas y confieren menor valía a aquellas que deciden no hacerlo (párr. 144, 153 y 155).

La económica es otra faceta a partir de la cual corresponde calificar de discriminatoria a la prohibición del aborto porque, si bien afecta al conjunto de las personas gestantes, en los hechos, quienes tienen oportunidades y recursos cuentan con mayores posibilidades de sortear esa vulneración y acceder a una práctica segura (Belli y Suárez Tomé, 2020). El impacto desproporcionado que las políticas restrictivas de la autonomía reproductiva tienen en los sectores en situación de vulnerabilidad es mencionado en el caso Artavia Murillo por la Corte IDH (2012, párr. 303), y más elaborado en el caso Manuela (Corte IDH, 2021) donde alude de forma directa a la interseccionalidad de la discriminación y llama la atención respecto a que la mayoría de las mujeres procesadas por aborto tienen escasos recursos económicos, provienen de zonas rurales o urbanas marginales y cuentan con bajos niveles de escolaridad (párr. 46 y 253). En ese cruce queda refutada la asunción conservadora de la maternidad como destino privilegiado de las mujeres, en general y en particular, de las mujeres que enfrentan el drama de la pobreza.

En el caso I.V. (Corte IDH, 2016) también se referencia la discriminación múltiple sufrida por ciertos grupos de mujeres con base en otros factores combinados con el sexo y la vincula con un aumento del riesgo a padecer actos de violencia (párr. 247). En efecto, en la sanción penal del aborto, la discriminación está imbricada a la violencia de género en un vínculo intrínseco que, el tribunal perfila a lo largo de su trayectoria desde Campo Algodonero (Corte IDH, 2009, párr. 402) hasta Guzmán Albarracín (Corte IDH, 2020, párr. 111) y Manuela (Corte IDH, 2021, párr. 133 y 176), con sustento en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará) que se examina a continuación.

4.El encuadre de la penalización del aborto como violencia de género

El artículo 1 de la Convención de Belém do Pará (1994) define a la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como en el privado”, e impone a los Estados una serie de deberes específicos que, acorde al encabezado de su artículo 7, tienen que cumplirse a través de “todos los medios apropiados y sin dilaciones”.

El primer deber es el de respeto que, según analiza de manera breve la Corte IDH (2009) en Campo Algodonero, se deriva de la disposición del artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y comprende una noción de restricción al ejercicio del poder estatal (párr. 235). Conforme se puntualiza en el caso Guzmán Albarracín (Corte IDH, 2020), al seguir el inciso a del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, implica que el Estado se abstenga de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y vele porque sus autoridades, funcionariado, personal y agentes se comporten bajo ese mismo parámetro (párr. 112).

Hay por lo menos dos dimensiones en las que las leyes que criminalizan el aborto incumplen ese deber de respeto. Por un lado, conllevan un avasallamiento de la autonomía reproductiva de las personas gestantes que son forzadas a continuar embarazos no deseados causándoles sufrimientos físicos-psíquicos graves y duradedos. Consisten en una privación de la libertad, en el sentido amplio antes aludido que, como se argumenta en Campo Algodonero (Corte IDH, 2009), afecta a ese derecho en forma “característicamente negativa” (párr. 247). Por otro, estos tipos penales resultan incompatibles con la obligación de respetar el derecho a la salud sexual y reproductiva en la medida en que, tal cual se sostiene en I.V. (Corte IDH, 2016), limitan o deniegan el acceso a su atención (párr. 300).

En apoyo de este último punto, en el caso Artavia Murillo, la Corte IDH (2012) remite a distintas observaciones finales del Comité de Derechos Humanos y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer a informes de los Estados, donde las leyes que restringen el acceso al aborto son señaladas como un atentado contra el derecho de la mujer a la salud (párr. 226 y 228); y, en el caso Manuela (Corte IDH, 2021) se describe como un acto de violencia a la opción forzada entre no recibir atención médica o hacerlo y exponerse a una denuncia penal (párr. 259).

Los datos oficiales de Argentina previos a la Ley 27.610 dan cuenta que, solo entre 2005-2018, se registraron ochocientos veinticinco decesos por aborto que representaron el 20.3 % de las defunciones maternas del período (Dirección de Estadísticas e Información en Salud, 2021). Estas muertes, que son la consecuencia más terrible, no de la maldad intrínseca adjudicada al aborto por las posiciones conservadoras sino de su clandestinidad, así como las mútilples secuelas físicas y el daño emocional que es susceptible de generar su práctica en estas condiciones, vulneran, de igual manera, los derechos de las personas gestantes respecto a un segundo deber estatal vinculado a la obligación de garantía que, como se desprende de los antecedentes citados en Campo Algodonero, implica la organización de todo el aparato gubernamental y el entramado del poder público para prevenir violaciones de derechos humanos y asegurar en términos jurídicos su libre y pleno ejercicio (párr. 236). Se trata del deber de prevención sujeto por el inciso b) del mismo artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, a un estándar de debida diligencia que la Corte IDH (2009) considera reforzado y vincula a la exigencia de una estrategia integral para desmontar los factores de riesgo y fortalecer las instituciones, a fin de proporcionar respuestas efectivas a los casos de violencia de género (párr. 258).

Marcada la vulneración de ese deber, se vuelve dificultoso derivar la responsabilidad internacional de un Estado por los efectos de los abortos clandestinos ocurridos en su territorio, de la doctrina de la previsibilidad del riesgo que, de acuerdo con su enunciado en Campo Algodonero, condiciona la obligación de actuar frente a actos de particulares al “conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo” (Corte IDH, 2009, párr. 280). No obstante, y sin dejar de advertir la contradicción existente entre tales requisitos y el carácter estructural que el tribunal confiere a la violencia de género, vale la pena tener en cuenta otras posibilidades de atribución. Una es la denominada doctrina de la complicidad (Abramovich, 2010) esbozada en la misma sentencia, a partir de la remisión a precedentes que llaman a determinar si hubo apoyo o tolerancia estatal a la violación en cuestión (párr. 236) y es rescatada de modo sucinto en Guzman Albarracín donde la reenvía a un incumplimiento del deber de respeto (Corte IDH, 2020, párr. 144). Otra aludida por los representantes de las partes en Campo Algodonero (Corte IDH, 2009, párr. 250), consiste en recurrir a la existencia de un patrón sistemático de violencia que el Estado no puede ignorar y el cual contribuyó a generar con su política restrictiva del aborto.

Al margen de esas disquisiciones, lo concreto es que atendiendo a los alcances que se le dan en Campo Algodonero (Corte IDH, 2009), el deber de prevención abarca la adopción de acciones de carácter jurídico, político, administrativo y cultural, medidas positivas que respondan a las necesidades particulares de protección de los distintos sujetos de derecho, en razón de su condición personal o situación específica (párr. 243 y 252). Además, en I. V. la Corte IDH (2016) agrega que esa obligación estatal adquiere una relevancia especial en los casos que involucran la violación de derechos sexuales y reproductivos (párr. 250) y conceptúa de imprescindible la existencia de una regulación clara y coherente respecto a las prestaciones ofrecidas por los servicios de salud (párr. 209), lo que favorece como conclusión que la interrupción voluntaria del embarazo no alcanza y hace falta avanzar en su legalización.

IV. Reflexiones finales

La apropiación del lenguaje de los derechos humanos por parte de los sectores conservadores ha sido útil a su estrategia de entorpecer el acceso efectivo a la interrupción voluntaria del embarazo. Además de ubicar, de forma simbólica, del lado de los victimarios a las personas gestantes y los y las profesionales dispuestos a llevar adelante su práctica como forma de descalificación social, ha procurado nutrir de razones jurídicas a la reacción desplegada para frenar su implementación tanto en los servicios sanitarios como en la arena legislativa, los medios de comunicación y el terreno judicial, donde ahora han radicado su cuestionamiento a la Ley 27.610.

La lectura de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se propone viene a desautorizar esas razones al contrastarlas con los estándares del tribunal que proclaman el carácter gradual e incremental de la protección de la vida humana, afianzan los alcances de la autonomía individual y priorizan la libertad de decidir sobre el propio cuerpo y el derecho a la salud sexual y reproductiva de las personas gestantes, por encima de los intereses vinculados a la preservación del embrión.

En el recorrido realizado se disipa cualquier duda respecto a la convencionalidad de las leyes que permiten el aborto durante los primeros meses de embarazo, pero también se encuentran huellas para reducir el margen de discrecionalidad regulatoria de los Estados y llevar al banquillo de los acusados a los regímenes prohibitivos y los modelos de causales que insisten en esquemas de criminalización que responden a estereotipos discriminatorios e incumplen los deberes específicos de respeto y prevención impuestos por la Convención de Belém do Pará para la prevención y la erradicación de la violencia de género.

Aunque la definición del contenido de un derecho a la interrupción voluntaria del embarazo continúa siendo una deuda pendiente del Sistema Interamericano, en las sentencias estudiadas hay elementos certeros para progresar en esa dirección, ensanchar el camino transitado y, por qué no, hacerlo todavía más permeable a las críticas feministas que abonan un enfoque relacional y ponen en jaque a las estructuras socioeconómicas generadoras de desigualdad.

La intención de este trabajo no es clausurar el examen de los estándares del Sistema sino alentarlo en aras de colaborar a construir interpretaciones no retrógradas, apoyar su difusión y fomentar su incorporación por parte de los operadores sanitarios, políticos y judiciales, el sistema educativo, los medios de comunicación, las organizaciones sociales y el conjunto de la ciudadanía, en el convencimiento de que su popularización es vital para seguir ampliando las bases sociales que legitiman este derecho, asegurar la aplicación efectiva de la ley aprobada en todo el territorio argentino e impulsar marcos similares en otros países de la región donde siguen vigentes normas que niegan, a las personas gestantes, el derecho a decidir sobre sus propios cuerpos en condiciones seguras e iguales.

Referencias

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