Introducción

Comenzamos el presente artículo recordando la siguiente afirmación: “La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden estar fundadas en la utilidad común”. Este es el contenido del artículo 1 de la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, documento que fue redactado en 1791 por Marie Gouze, mejor conocida como Olympe de Gouges, quien, en 17 artículos, plasmó las desigualdades de la mujer de aquella época. En su lucha a favor de la igualdad pugnó por el reconocimiento de los hijos fuera del matrimonio, por el divorcio, por los derechos de los esclavos de raza negra, entre otros. Finalmente es encarcelada y luego llevada a la guillotina en 1793. Dentro de la Declaración de Derechos de la Mujer y la Ciudadana, estableció puntos referentes a la forma de vivir y ser tratadas por los otros, como la manera de ser educadas y poder obtener un empleo; el artículo n.° VI solicita que las mujeres sean dignas de recibir un trabajo respetable (CNDH, 2019, s/p).2

En este sentido, la materialización de una igualdad para todas y todos los integrantes de una sociedad debe ser tarea de cualquier organización jurídico-política que se considere un Estado Constitucional. Sin embargo, en muchas ocasiones, es el mismo poder público el que atenta contra este anhelo de igualdad y promueve la desigualdad desde distintos ámbitos.

A partir de la positivización del derecho en México, podemos identificar asimetrías –basadas en estereotipos– en el ordenamiento jurídico que impactan negativamente a los grupos vulnerables y reafirman la actual desigualdad material. En este trabajo, nos enfocamos en las brechas de género provocadas por la normatividad mexicana y la práctica de los tribunales como un desafío para la garantía de los derechos humanos. Para el adecuado abordaje de nuestro estudio, en primer término, vamos a explicar los conceptos de género, asimetría jurídica y asimetría jurídica de género –este último de nuestra autoría.

El género como una construcción cultural que distingue entre lo masculino y lo femenino3 desde los estándares sociales y no desde las características biológicas ha propiciado que existan disparidades entre el hombre y la mujer insertas en diversas esferas de la sociedad tales como la familia, la educación, el trabajo –y como veremos más adelante– en el derecho, las cuales se fundamentan en concepciones atemporales de cada género. La adopción de estas concepciones fuera de contexto y desiguales suponen la existencia de estereotipos y de discriminación que, en su mayoría, han sido justificados por doctrinas religiosas o costumbres arraigadas en determinado lugar.

Cabe señalar que, a fin de mitigar la imposición de determinado género, algunas entidades federativas han realizado modificaciones a su legislación civil sustantiva para reconocer el derecho humano a la identidad de género y permitir que las personas que se identifican con un género distinto al socialmente asignado realicen la rectificación correspondiente de su acta de nacimiento. Por citar un ejemplo, el 22 de julio de 2021 se publicaron las modificaciones al Código Civil del Estado de México para reconocer la rectificación del acta de nacimiento por motivos de identidad de género, la cual fue definida en el artículo 3.42 del citado ordenamiento legal como “la convicción personal e interna, tal como cada persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no, al sexo asignado en el acta primigenia” (Código Civil, 2021, p. 6). El mismo numeral citado señala lo siguiente: “Toda persona con capacidad legal, que así lo requiera, puede solicitar al Oficial del Registro Civil en donde está asentada su acta de nacimiento la rectificación de esta, para el reconocimiento de identidad de género, previa anotación correspondiente” (Código Civil, 2021, p. 6).

En este sentido, podemos afirmar que las asimetrías jurídicas constituyen el reflejo de la desigualdad social plasmada en la norma jurídica o asentada en las decisiones de los tribunales; en lo tocante a la tarea del legislador, la desigualdad es positivizada por las y los legisladores cuando crean normas asimétricas que favorecen –en la mayoría de los casos– al género masculino; en el segundo caso, este trato desigual es propiciado por las personas juzgadoras durante un procedimiento; es decir, la asimetría jurídica de género es una forma de discriminación de iure contenida en el derecho que afecta el ejercicio de los derechos humanos de personas vulnerables, que se configura como una nueva forma de violación a los derechos humanos amparada en un proceso legislativo o en una sentencia judicial.

Esta cuestión de orden epistemológico ha sido abordada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; esta Sala sostuvo en la tesis 2ª. XXXI/2019. 10ª., que una asimetría jurídica “afecta preponderante y desproporcionalmente a uno de los grupos o categorías a que se refiere la cláusula de no discriminación contenida en el artículo 1o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” (Semanario Judicial de la Federación, 2019, tomo II, p. 1543). En el caso que nos ocupa es evidente que la asimetría agravia al género femenino.

En relación con las asimetrías jurídicas de género “se debe reconocer que existen normas jurídicas que se encuentran influidas por las concepciones tradicionales sobre el género” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2020, p. 14), a pesar de que la igualdad entre el hombre y la mujer se encuentra prescrita en el artículo 4º constitucional que señala: “La mujer y el hombre son iguales ante la ley” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos [CPEUM]). Lo anterior no ha impedido que el derecho contenga estereotipos de género que colocan –por lo general a la mujer– en una situación desigual y obligan a la persona afectada a accionar la tutela de sus derechos humanos para que –en el mejor de los casos– las personas juzgadoras subsanen dicho defecto de la norma en el caso a juzgar y en el peor escenario, la asimetría se perpetúe en el tiempo. Esto se concreta no solo en detrimento de la igualdad, sino también del derecho humano a la no discriminación previsto en el artículo primero de la constitución mexicana que señala:

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917, art. 1º).

Por lo tanto, las asimetrías jurídicas de género están directamente relacionadas con estereotipos de género que las y los legisladores o las personas juzgadoras tienen adoptados y que causan su incorporación en el orden jurídico mexicano, bien sea en las normas jurídicas de carácter general, en las sentencias o en la misma jurisprudencia.

La configuración constitucional del principio de igualdad y no discriminación y su tratamiento en el derecho internacional

De acuerdo con lo anterior, la integración de los estereotipos de género en el derecho constituye una transgresión directa al principio constitucional de igualdad y no discriminación. Para un abordaje más ordenado y puntual, antes de analizar el tratamiento de las asimetrías jurídicas de género por nuestro más Alto Tribunal, es pertinente explicar el contenido constitucional del principio de igualdad y no discriminación.

De acuerdo con De Bartolomé (2003), la configuración constitucional de la igualdad tiene cuatro dimensiones:

1.La igualdad como fin constitucional. Establece que el texto constitucional busca mitigar la desigualdad en el Estado.

2.La igualdad material. Se refiere al reconocimiento constitucional de la desigualdad social que debe ser eliminada por los poderes públicos.

3.La igualdad formal. Vista como principio constitucional susceptible de accionar el derecho humano a la igualdad.

4.La igualdad como parámetro de la constitucionalidad. Funge como límite a la actuación de los poderes públicos (en particular frente al legislador al crear normas jurídicas) (pp. 104-107).

Mientras que para Beltrán y Puga (2008) la igualdad supone, en términos generales, una prohibición de trato desigual, la no discriminación consiste en la prohibición específica del trato desigual por categorías sospechosas originadas de prejuicios y estereotipos (p. 201). Para esta autora, el derecho a la no discriminación comprende las siguientes dimensiones:

1.“La igualdad de trato, que se busca mediante la prohibición de discriminaciones directas e indirectas.

2.La igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, por medio de las acciones positivas” (Beltrán y Puga, 2008, p. 201).

Por consiguiente, podemos afirmar que la no discriminación constituye una modalidad de igualdad más específica que pretende combatir la discriminación basada en las llamadas categorías sospechosas –constitucionalmente reconocidas en México– que afectan a los grupos vulnerables de una sociedad. Al respecto, es oportuno enfatizar que la Corte Interamericana de Derechos (Corte IDH) se ha pronunciado por la restricción de derechos basados en categorías sospechosas, en cumplimiento de las siguientes condiciones: una fundamentación rigurosa y de mucho peso, razones en especial serias y sustentadas en una argumentación exhaustiva y demostrar que no se tiene un propósito o efecto discriminatorio (Caso González Lluy y otros v. Ecuador, 2015, p. 76).

Ahora bien, es necesario subrayar que existen diversas posturas acerca del carácter taxativo o enunciativo de las categorías del principio de no discriminación. A modo de ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el Caso Sørensen & Rasmussen v. Denmark determinó que la lista de motivos de trato discriminatorio del artículo 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no es exhaustiva, por lo que puede incorporar categorías no contempladas en este (Case of Rasmussen v. Denmark, 1984, pp. 9-10). Para el caso de la Corte Interamericana, en la opinión consultiva Identidad de Género, e Igualdad y No Discriminación a parejas del mismo sexo, se concluyó que los criterios contenidos en el artículo 1.1 del Pacto de San José son de carácter enunciativo y no taxativo o limitativo (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017, p. 36).

Caso contrario fue el del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (órgano encargado del cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), que declaró inadmisible una comunicación en contra de Países Bajos al no encontrarse ninguna de las víctimas –a juicio del Comité– en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 26 del Pacto, ni siquiera en el supuesto de “otra condición social” (Comité de Derechos Humanos de la ONU, 1988). Lo anterior constituye un freno por parte del Comité al carácter enunciativo de las categorías sospechosas del principio de no discriminación, conducta opuesta a la del TEDH y de la Corte IDH que privilegian dicho carácter frente a la taxatividad de las categorías.

Cabe resaltar que tanto la igualdad como la no discriminación son principios que requieren acción y omisión por parte del Estado, así lo refiere Serrano (2021): “En cuanto a las obligaciones, significa que los Estados tienen la obligación negativa de no realizar diferenciaciones injustificadas en el goce de los DESC, así como la obligación positiva de adoptar medidas para enfrentar la desigualdad real en dicho goce particularmente en el caso de los grupos desaventajados” (pp. 537-538). Como muestra de esta afirmación, la garantía del principio de igualdad y no discriminación es contemplada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, desde ambas categorías de derechos: Derechos Civiles y Políticos, y DESCA (derechos económicos, sociales, culturales y ambientales).

No sobra recordar que la igualdad y no discriminación se encuentran previstas en estos ordenamientos: en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2); en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 3); en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (artículo 26 y artículo 24): en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 26); en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 2); en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 14); en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 10, 11 y 12).

En el caso particular del principio de no discriminación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (órgano encargado del cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), ha señalado que la no discriminación constituye una obligación inmediata de los Estados, y que hay normas del mismo Pacto que cabría considerar de aplicación inmediata por parte de los órganos judiciales y de otra índole en numerosos sistemas legales nacionales. Parecería muy difícil y sostenible sugerir que las disposiciones indicadas son intrínsecamente no autoejecutables (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1990, s/p).

En el mismo sentido y a la luz del artículo 26 de la CADH, la Corte IDH ha establecido que: “Respecto de las obligaciones de carácter inmediato, éstas consisten en adoptar medidas eficaces, a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para cada derecho” (Caso Poblete Vilches y otros v. Chile, 2018, p. 34).

Por otra parte, para Luigi Ferrajoli (2022) la igualdad comporta dos nociones:

1.La igualdad ante la ley, que impone la claridad, la univocidad y la taxatividad de los lenguajes normativos como condiciones de la consistencia semántica del principio de legalidad.

2.La igualdad en los derechos fundamentales que comporta a su vez, en favor de todos los seres humanos, las iguales y efectivas garantías de tales derechos (p. 129).

Hasta lo aquí mencionado podemos determinar que toda asimetría jurídica de género atenta contra la igualdad como fin perseguible por el orden constitucional, configura el fracaso de los poderes públicos para lograr una igualdad material, transgrede a la igualdad como principio constitucional, muestra la desatención por parte del poder público (legisladores, personas juzgadoras, etc.) de la igualdad como parámetro de la constitucionalidad; asimismo violenta el principio de no discriminación, acentúa estereotipos de género de un grupo vulnerable en particular (como veremos más adelante, mayormente de las mujeres) y muestra la falta de garantías iguales y efectivas para proteger el principio de igualdad y no discriminación de todas y todos. Del mismo modo, toda asimetría en el ordenamiento jurídico basada en el género supone un incumplimiento del Estado mexicano de compromisos internacionales con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y con el Sistema Universal de Naciones Unidas, tal es el caso de las siguientes disposiciones:

De conformidad con el artículo segundo, inciso “f”, de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) el Estado parte debe: “f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer” (1979). En suma, el comité encargado de vigilar el cumplimiento de la citada Convención emitió en 2018 sus Observaciones finales sobre el noveno informe periódico de México, en donde identificó que existen estereotipos discriminatorios y escasos conocimientos sobre los derechos de las mujeres entre los miembros del poder judicial, profesionales de la justicia y encargados de hacer cumplir la ley (incluida la policía). De igual forma, el comité reconoció que existen criterios interpretativos estereotipados y parcialidad judicial en la resolución de casos, así como también, una falta de rendición de cuentas de aquellas personas juzgadoras que no toman en cuenta cuestiones de género (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 2018, p. 5).

En virtud de lo expuesto, el comité emitió recomendaciones para el Estado mexicano, dentro de las que se pueden identificar: capacitación sistemática y obligatoria de personas juzgadoras, fiscales, defensores públicos, abogados y abogadas, agentes de la policía y cualquier funcionario encargado de hacer cumplir la ley acerca de los derechos de la mujer y la igualdad de género. Del mismo modo, el comité instruyó a México a aplicar en todos sus sistemas judiciales el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, elaborado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 2018, p. 5).

En el mismo sentido, se vulnera el artículo 5 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que prescribe: “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos” (1994, s/p). Para el caso de esta Convención, se instauró el Mecanismo de Seguimiento Convención Belém Do Pará (MESECVI), el cual, en 2020, presentó su Informe de Implementación de las Recomendaciones del Comité de Expertas del MESECVI en México. En el presente informe, el Comité de Expertas (mejor conocido como CEVI) consideró, entre otras cuestiones, que el Estado mexicano debe enfocar mayores esfuerzos para asegurar la reparación integral de las mujeres y niñas víctimas de violencia de género, y externó su preocupación por la disminución de presupuesto de órganos encargados de políticas de violencia contra las mujeres (Comité de Expertas del Mecanismo Seguimiento de la Convención de Belém do Pará, 2020, pp. 7-9). En ese sentido, el CEVI emitió recomendaciones, entre las que destacan: la capacitación y sensibilización en los distintos tipos de violencia contra las mujeres de los funcionarios y funcionarias públicos, y la presentación de información estadística contextualizada sobre el acceso a la justicia para las mujeres, incluyendo registros de órdenes de protección, órganos receptores de denuncias, sentencias, mecanismos alternos de solución de conflictos (Comité de Expertas del Mecanismo Seguimiento de la Convención de Belém do Pará, 2020, p. 15).

Las convenciones mencionadas centran su atención en la mujer, debido a que son ellas quienes en mayor medida sufren los efectos nocivos de los estereotipos de género. Sin embargo, no debemos omitir que las asimetrías jurídicas de género no necesariamente afectan solo a las mujeres, dado que pueden existir asimetrías que perjudiquen a otros grupos (hombres, niños, niñas, adolescentes, adultos mayores, entre otros). Así lo ha destacado Pautassi (2011):

El enfoque de género no es un enfoque para las mujeres, si bien son quienes luchan principalmente para su incorporación en todas las esferas de actuación del Estado, sino que beneficia a todos y a todas. Es un enfoque para la democracia y para la sociedad (pp. 295-296).

En definitiva, las asimetrías jurídicas de género transgreden el orden constitucional, entendido este no solo como el mero texto constitucional sino como el sistema jurídico integrado por la constitución, por los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado mexicano y por la jurisprudencia interamericana y de los comités de Naciones Unidas. En particular, debemos destacar la jurisprudencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) –en razón del tratado cuya aplicación supervisa–, el cual ha tenido un desarrollo considerable en materia de género, como se muestra en la siguiente recomendación:

La participación y la implicación plenas de las mujeres en el establecimiento de la paz y la reconstrucción y el desarrollo socioeconómico posteriores a conflictos oficiales no se suelen realizar del todo debido a los estereotipos profundamente arraigados, reflejados en el liderazgo tradicional masculino de los grupos estatales y no estatales, que excluyen a las mujeres de todos los aspectos de la adopción de decisiones, además de la violencia por razón de género y otras formas de discriminación contra la mujer (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, núm. 30, 2016, p. 13).

La asimetría jurídica de género en las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

La incorporación de estereotipos de género en el derecho mexicano es el detonante de la existencia de asimetrías jurídicas de género; estas asimetrías subsisten hasta que un órgano jurisdiccional las declara inconstitucionales por ser violatorias de los derechos humanos o hasta que la presión social logra que el poder legislativo las derogue.

Ahora bien, de acuerdo con Salgado (2018), los estereotipos de género son “la construcción social y cultural de hombres y mujeres, debido a sus diferentes funciones físicas, biológicas, sexuales y sociales” (p. 23). En sentido similar, para la Corte IDH, el estereotipo de género es “una pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente” (Caso Campo Algodonero, 2009, p. 102). Cuando los estereotipos son insertados en el marco normativo de un Estado, el poder público les otorga una legalidad indebida, que refuerza la disparidad social entre el hombre y la mujer. En este sentido, debemos destacar que, no obstante su textura legal, las asimetrías jurídicas de género patentizan su discordancia con el orden constitucional, lo que resulta evidente a la luz del principio constitucional de igualdad y no discriminación; contravienen la jurisprudencia de la Corte IDH, así como la de los comités de Naciones Unidas, y al violentar el principio de interdependencia de los Derechos Humanos, vulneran derechos humanos conexos, por lo cual constituyen “una de las maneras más serias de perpetuar estereotipos por naturalizarlos y legitimar actos de discriminación” (Cardoso, 2015, p. 37).

Las manifestaciones de las asimetrías jurídicas pueden ser encontradas en cualquier área del aparato gubernamental; por ejemplo, en el ámbito penal, Zaffaroni (2009) asegura que los estereotipos dominantes que se criminalizan son “hombres jóvenes y pobres, con cierto aspecto externo y caracteres étnicos” (p. 23). El Comité CEDAW, en relación con los derechos de mujeres y niñas indígenas, ha afirmado que “La discriminación interseccional contra ellas es estructural y está arraigada en las constituciones, las leyes y las políticas, así como en los programas, las medidas y los servicios gubernamentales” (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 2022, p. 3).

Es evidente que las asimetrías jurídicas de género en México por lo general afectan a las mujeres, dado que los estereotipos de la mujer tienden a “promover actitudes y políticas paternalistas, manteniendo, así, su subordinación. Eso se ve en la medida en que se perciben ambos sexos como opuestos y complementarios” (Cardoso, 2015, p. 34). En el mismo sentido, la Corte Interamericana en el caso Campo Algodonero antes citado, afirmó que:

Es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer (Caso Campo Algodonero, 2009, p. 102).

Por lo tanto, la presencia de estas asimetrías en el derecho constituye un obstáculo para la lucha a favor de la igualdad y la no discriminación entre el hombre y la mujer. A continuación, analizaremos sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que han contribuido al desarrollo de la asimetría jurídica de género como una nueva violación a los derechos humanos. Es importante señalar que aun cuando este término no haya sido utilizado expresamente por la SCJN, consideramos que nombrarlo de tal modo contribuirá no solo a su visibilidad, sino también a una pronta identificación de este en los asuntos por resolver.

En la mayoría de los casos, las asimetrías jurídicas de género se encuentran en la parte correspondiente al estado civil de las personas, tal fue el caso del Amparo Directo en Revisión 557/2018, en el cual la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que es inconstitucional todo trato diferenciado entre la figura del concubinato y la figura del matrimonio, esto ante la interposición de la revisión por la concubina a la que le fue negada la compensación a pesar de haberse dedicado al hogar y al cuidado de su hija por más de 25 años. En este sentido, está prohibido todo trato discriminatorio en lo que respecta a los motivos y los procedimientos de separación, divorcio o disolución del vínculo respectivo, dentro de los procedimientos jurisdiccionales que surjan (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018, p. 23).

Como hemos referido en el presente trabajo, las asimetrías jurídicas de género afectan en su mayoría a las mujeres, pero esto se ha visualizado más en el ámbito civil/familiar, dado que los prejuicios que subsisten acerca del concubinato impiden un pleno disfrute de los derechos de las concubinas. De acuerdo con Cossío (2008), el concubinato “no puede calificarse de mera “relación afectiva” cuyos efectos sean totalmente ajenos al ámbito de la realidad al que se aplican soluciones jurídicas” (p. 215). Dicho de otra manera, la asimetría jurídica de género puede afectar a un subgrupo de un grupo en específico, en este caso a las mujeres que pertenecen al régimen del concubinato.

En otro sentido, consideramos que la expedición del Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares es la oportunidad idónea para que el poder legislativo subsane cada estereotipo de género contenido en derecho civil y familiar adjetivo de nuestro país y encamine a nuestro sistema jurídico a una simetría constitucional de género, lo que no es otra cosa que el cumplimiento del principio constitucional de igualdad y no discriminación y del derecho internacional de los derechos humanos aplicable en México. Dicho ordenamiento fue expedido en abril de 2023 por el Poder Legislativo, después de incurrir en desacato de la sentencia que recayó al Amparo en revisión 265/2020 emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2020) que indicó: “En este contexto, esta Primera Sala estima que la omisión por parte del Congreso de la Unión en el cumplimiento de los deberes legislativos exigidos mediante esa reforma constitucional sí involucra una violación al derecho de acceso a la justicia de la Quejosa en su vertiente colectiva” (p. 89).

A mayor abundamiento, en el Amparo Directo en Revisión 6181/2016, la Corte aborda la obligación de juzgar con perspectiva de género al tratarse de una mujer sentenciada por homicidio calificado (en la modalidad de ventaja), al privar de la vida a su cónyuge, quien ejercía violencia de género contra ella. El principal argumento de la recurrente es la falta de esta obligación por parte de los juzgadores ante el estado de necesidad en el que se encontraba. La quejosa afirmó que, “aunque las juezas y jueces no son los responsables de la desigualdad entre hombres y mujeres, sí pueden reproducirla al momento de interpretar y aplicar las leyes a los casos concretos” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018, p. 4). En el mismo sentido, la recurrente declaró que “en los casos en los que una mujer priva de la vida a su agresor arrastrada por una situación límite, la práctica judicial suele invisibilizar la violencia sufrida por la mujer y el contexto en el que ocurrieron los hechos imputados” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018, p. 5). Debido a lo anterior, debe puntualizarse que la obligación de juzgar con perspectiva de género en un proceso penal, por ningún motivo significa impunidad o una transgresión al principio de igualdad procesal contenido en el artículo 20, apartado A, fracción V de la constitución4, sino que supone que la persona juzgadora se percate –en cada caso en específico– de la desigualdad material en la que se encuentra una de las dos personas y coadyuve a equilibrar las condiciones de las partes en el proceso.

En este caso que citamos en vía de ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación otorgó la razón a la mujer privada de la libertad y ordenó la reposición del proceso para que la persona juzgadora que recibiera la causa cumpliera con su obligación de juzgar con perspectiva de género. En este asunto, la Corte nos da luz y puntualiza qué deben hacer las personas juzgadoras cuando en un proceso penal se encuentren ante una asimetría jurídica de género: “Cuestionará los hechos y valorará las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018, p. 51). Al fin, la Primera Sala de la SCJN determinó que juzgar con perspectiva de género es una vía para asegurar el derecho humano al acceso a la justicia sin discriminación por motivos de género. Como se puede desprender de este amparo directo en revisión, las asimetrías jurídicas de género no se limitan al ordenamiento jurídico, sino que pueden ser inexistentes en la norma y ser implementadas en la práctica judicial. Por lo tanto, juzgar con perspectiva de género permite acabar con las asimetrías jurídicas de género, tanto en la práctica de los tribunales como en las legislaciones que las contienen, pues en diversas ocasiones las personas juzgadoras han manifestado la conveniencia de realizar una modificación a una disposición claramente inconstitucional al fomentar estereotipos de género lesivos para la sociedad. Tal fue el caso de lo resuelto en el Amparo Directo en Revisión 557/2018 de previo citado que dice: “El plazo de un año previsto en el segundo párrafo del artículo 294 del Código Familiar Abrogado para la prescripción de la acción para reclamar alimentos en el caso de concubinato resulta discriminatorio y, por tanto, inconstitucional” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018, p. 31).

Otro caso que ilustra lo aquí dicho es el Amparo Directo en Revisión 3727/2018, por el cual, una concubina reclamó pensión alimenticia por 26 años de convivencia; sin embargo, se le negó el carácter de acreedora alimentaria, entre otras razones por la existencia de vínculo matrimonial por parte del concubino con otra persona y la falta de temporalidad exigida por la norma civil correspondiente. La SCJN encontró fundados los agravios de la quejosa, al condicionar los derechos adquiridos de la concubina al estado civil del concubino (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2020, p. 40). Consideramos que no es necesario que se forme jurisprudencia para que cualquier legislador por iniciativa opte por la expulsión de la asimetría jurídica de género del ordenamiento jurídico impugnado, una vez que este ha sido declarado inconstitucional en una sentencia de amparo. Lo anterior contribuiría a dar celeridad a la concreción de una simetría constitucional de género en México.

Asimismo, en relación con los estereotipos de género, en el mismo Amparo Directo en Revisión 3727/2018 citado, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2020) determinó que:

Debido a la desigualdad estructural por razones de género, es la mujer quien generalmente es víctima de esa discriminación normativa, lo que regularmente ocurre por estereotipos de género, en los que culturalmente es normalizado y aceptado socialmente que el hombre tenga dos casas u hogares, el marital y el extramarital (p. 32).

Este caso es un claro ejemplo de cómo los formalismos carentes de razón pueden contribuir a agravar en mayor medida la situación desigual entre el hombre y la mujer. Además, cuando faltaba una legislación civil sustantiva y adjetiva unificada para todo el país, la garantía de los derechos humanos de las personas se encontraba supeditada a si el legislador local actuó con perspectiva de género o no, o lo que es legislar con perspectiva de género. Por consiguiente, es necesario contar con legisladores capaces de emitir normas desprovistas de estereotipos de género y, en su caso, facultar a las salas constitucionales o tribunales superiores de justicia de las entidades federativas (a nivel local) y al Poder Judicial de la Federación (tribunales colegiados de apelación, tribunales colegiados de circuito, plenos regionales, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación junto con sus salas y a la Suprema Corte de Justicia de la Nación) a realizar un control previo de la constitucionalidad de normas generales. En vía de ejemplo, podemos citar el caso de la Sala Constitucional de Oaxaca, que de acuerdo con el artículo 106, apartado B, fracción IV, de la Constitución Política de esta entidad federativa, tiene facultades para conocer sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley o decreto aprobado por el Congreso previo a su promulgación y publicación (Constitución de Oaxaca, 1922).

Al respecto, es pertinente señalar que la intervención de los órganos de control constitucional de las entidades federativas es fundamental en México, pues de lo contrario, la Suprema Corte de Justicia de la Nación difícilmente podrá atender la gran cantidad de asuntos que se generen por normas locales y federales que contienen estereotipos de género.

Otro caso es el Amparo Directo en Revisión 6942/2019, donde dos progenitores –ambos colaboradores en el Poder Judicial de la Federación, el hombre en el área administrativa y la mujer en un órgano jurisdiccional– promovieron un juicio en materia civil para determinar a quién le correspondía la guarda y custodia de su hija, quien fue sustraída de modo ilegal por el padre. La guarda y custodia fue otorgada al padre principalmente en función de su mayor disponibilidad (a causa de la menor carga laboral) y por haber pasado más tiempo con la niña. La madre alegó que su probable idoneidad para obtener la guarda y custodia se basó en estereotipos de género y que el tiempo compartido por la menor fue producto de una sustracción ilegal, por lo que promovió un juicio de amparo en contra de la determinación, la cual al fin resultó a su favor. Sin embargo, el padre interpuso un recurso de revisión en el que –al igual que la madre en un primer momento– argumentó que existieron estereotipos de género que provocaron que la madre obtuviera la guarda y custodia por el simple hecho de ser mujer5. En este caso, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió lo siguiente:

Las autoridades jurisdiccionales están obligadas a descartar cualquier estereotipo de género en la toma de decisiones sobre la guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes y, en particular, aquellos que tiendan a considerar con falta de aptitud para el cuidado a una madre por el solo hecho de dedicarse a un trabajo público remunerado y demandante (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2019, p. 37).

No obstante, la Corte también afirmó que el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre solo por el hecho de ser mujer en efecto se basa en un estereotipo de género que refuerza la feminidad tradicional de que la progenitora tiene una doble responsabilidad (binomio mujer-madre)6 (2019, p. 26). Por lo que en el presente asunto, la SCJN nos demuestra cómo la asimetría jurídica de género puede afectar a ambos sexos –aunque los dos basados en concepciones machistas sobre la mujer– y cómo también puede afectar negativamente no solo al derecho a la igualdad y no discriminación, sino también a un tercero al vulnerarse el interés superior de la niñez, dado que una decisión basada en estereotipos de género provocaría que las y los niños, niñas y adolescentes involucrados, normalicen de forma indebida esa desigualdad y la reproduzca en su actuar.

Finalmente, analizaremos el Amparo en Revisión 540/2021 y el Amparo en Revisión 541/2021, ambos del mismo caso. El asunto versa sobre el fallecimiento de un concubino y la denuncia que interpuso su hermano en contra de la concubina y la hija del primero por homicidio doloso, cuya comisión se argumentó por omisión7. El caso llegó a instancias del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de facultad de atracción. En su voto concurrente, el Ministro ponente determinó:

Por ello, a mi entender, solo un razonamiento implícito podría fungir como conector lógico entre la descripción de la conducta y el juicio de reproche. Y ese razonamiento implícito (o premisa tácita) solo podía explicarse, a mi modo de ver, como un estereotipo discriminatorio que imponía a la quejosa un deber de cuidado en función de su condición como mujer (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2022, p. 12).

Cabe destacar que al momento de iniciar el proceso penal la concubina y la hija ya contaban con edad suficiente para ser consideradas como adultas mayores, por lo que su caso requería de manera indudable de la perspectiva de género al existir una situación de desigualdad y de interseccionalidad, dado que se trataba de un funcionario público federal cercano al presidente de la república que denunciaba a dos mujeres adultas mayores. Lo anterior ha sido definido por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (órgano encargado del cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) como “discriminación interseccional”, que se refiere a “una situación en la que varios motivos interactúan al mismo tiempo de forma que son inseparables” (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2016, p. 2).

En este caso –resuelto en marzo de 2022– la asimetría jurídica de género no se encontraba expresamente en la norma, ni tampoco fue en un primer momento parte de la práctica judicial, sino que la fiscalía la creó de modo intencional con el fin de adecuar y fundamentar la acción penal en contra de la concubina y de su hija. Asimismo, preocupa la forma en que se condujeron las personas juzgadoras del caso –quienes fallaron de manera evidente en su obligación de juzgar con perspectiva de género– que permitieron que esta asimetría jurídica de género subsistiera y provocara la privación de la libertad de la hija por más de un año. Por lo tanto, además de reconocer y hacer frente a las asimetrías jurídicas de género, es necesario asegurar una reparación integral y proporcional al daño causado por las y los legisladores, las personas juzgadoras o como en el presente caso, operadores jurídicos de la fiscalía, una vez que las asimetrías han vulnerado los derechos humanos de una persona.

A propósito de la discriminación interseccional, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en el caso Trujillo Calero v. Ecuador determinó que la intersección de las discriminaciones hace vulnerable en particular a la persona en comparación con la población en general, por lo que se necesita de un nivel de escrutinio especial o estricto en el examen sobre la posible discriminación (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2018, p. 15).

Conclusión

Con la construcción del concepto asimetría jurídica de género que aquí hemos trazado, sostenemos que será posible una mejor comprensión y, desde luego, un tratamiento más adecuado a las personas, tanto desde la producción legislativa como en las resoluciones de los órganos jurisdiccionales.

A partir de esta nueva categoría jurídica, consideramos imprescindible que en todo acto de autoridad se observe el principio constitucional de igualdad y no discriminación como parámetro de la constitucionalidad, así como también el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en nuestro país. Lo anterior, con el fin de que se legisle y juzgue con perspectiva de género y se evite contar con legislaciones que contengan estereotipos de género. Asimismo, es importante que las disposiciones de contenido inconstitucional no subsistan en el orden jurídico mexicano; como ya lo mencionamos, esperar a que se cumplan los requisitos para que se emita una jurisprudencia supondría perpetuar violaciones a los derechos humanos. Por lo anterior, consideramos que se debe realizar un control de la constitucionalidad preventivo –realizado con preferencia a escala local por salas constitucionales integradas por jueces altamente calificados– que elimine del orden jurídico toda presencia de asimetrías jurídicas de género y dé paso a una simetría constitucional de género y a la garantía de los derechos humanos de todas y todos.

De esta manera, consideramos que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe comenzar por adoptar el concepto de asimetría jurídica de género en sus sentencias con el fin de visibilizar este problema –que a la fecha aqueja a muchas mujeres– y en el momento oportuno emitir jurisprudencia al respecto que disminuya su uso en los tribunales, en legislaturas locales, en el poder legislativo federal y en las fiscalías en particular, hasta que sea suprimida del derecho positivo y de la práctica judicial en México. Además, una vez incluido este concepto en los criterios jurisprudenciales de la SCJN, se podrá acudir a estos para exigir por vía judicial una reparación integral de los daños sufridos por la aplicación de la asimetría jurídica de género.

Del mismo modo, consideramos necesario que, independiente de las circunstancias, todo órgano jurisdiccional se aboque de inmediato a juzgar con perspectiva de género cualquier asunto y evite en todo momento que los formalismos atenten contra la correcta impartición de justicia8. Asimismo, es pertinente que toda persona juzgadora declare inconstitucional la norma generadora de la asimetría para incentivar al legislador a que expulse del ordenamiento jurídico dicha asimetría con el fin de que cesen sus efectos. Por otro lado, consideramos factible insertar en el texto constitucional la obligación del poder público, de conducirse en su actuar con perspectiva de género (al juzgar, al legislar, al investigar, etc.). Finalmente, estimamos necesario que, además de las tareas correspondientes al poder legislativo y al poder judicial, sea el poder ejecutivo el que emprenda acciones positivas y negativas para que la cultura machista en el país no siga propagándose en nuestra sociedad, y por el contrario se fomente la igualdad material y formal del hombre y de la mujer en todos los ámbitos de nuestra vida.

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Recibido: 9-10-2023 - Aprobado: 23-5-2024

1. 1 Licenciado en Derecho con Mención Honorífica por la Universidad Autónoma del Estado de México. Acreedor a la Presea Ignacio Manuel Altamirano. Candidato a Maestro en Derecho Internacional por el Institut de Hautes Études Internationales et du Développement (IHEID) de Ginebra, Suiza. Asistente ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) de Naciones Unidas. deub@hotmail.com https://orcid.org/0000-0001-9805-6923

2. 2 “Nace Marie Gouze, Olympe de Gouges Revolucionaria, filósofa, defensora de los derechos de las mujeres y autora de la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana”. https://www.cndh.org.mx/noticia/nace-marie-gouze-olympe-de-gouges-revolucionaria-filosofa-defensora-de-los-derechos-de-las.

3. 3 No obstante que en la actualidad hay una tendencia a favor del reconocimiento de género desde una perspectiva no binaria.

4. 4 “V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente”. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Recuperado de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf.

5. 5 Sentencia recaída en el Amparo Directo en Revisión 6942/2019, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Ministra Ana Margarita Ríos Farjat, 13 de enero de 2021. https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=262819

6. 6 Idem.

7. 7 La imputación de homicidio doloso por omisión se fundamentó en el artículo 16 del Código Penal de la Ciudad de México que señala lo siguiente: Artículo (Omisión impropia o comisión por omisión). En los delitos de resultado material será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo, si: I. Es garante del bien jurídico. Código Penal de la Ciudad de México. https://www.congresocdmx.gob.mx/media/documentos/9cd0cdef5d5adba1c8e25b34751cccfdcca80e2c.pdf.

8. 8 Así lo establece el artículo 17 constitucional: “Siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las autoridades deberán privilegiar la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales”. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Recuperado de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf