Alcances de la convención internacional

Alcances de la “Convención internacional de trabajadores migrantes y sus familias” de la Organización de las Naciones Unidas y su impacto en los países centroamericanos suscriptores

Scope of the United Nations International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Familiesand Its Impact on the Signatory Central America Countries

“Convenção Internacional sobre os trabalhadores imigrantes e suas famílias” da Organização das Nações Unidas e seu impacto sobre os países centro americanos.

Alfonso Chacón Mata*

Resumen

El presente trabajo se enmarca en la necesidad de estudiar los principales basamentos de la “Convención Internacional de Trabajadores Migrantes y sus Familias”, suscrita por la Organización de las Naciones Unidas y que entra en vigor en el año 2003. Para lograr este propósito, se hará repaso de lo dispuesto en la Organización Internacional del Trabajo, en materia de población migrante y relaciones laborales. Posteriormente, se entrará de lleno a analizar el instrumento en estudio, para concluir con las valoraciones esenciales que ha realizado el Comité de Trabajadores Migrantes para el caso de algunos países del área centroamericana, miembros suscriptores del convenio. Cabe destacar que Costa Rica, actualmente, no es parte de este instrumento; pero aun así ya se han dado efectos e implicaciones de gran valía para los demás países del istmo que son parte y, en especial, para las naciones de El Salvador y Guatemala, según lo analizaremos a lo largo de estas líneas.

Palabras clave: aciones Unidas, migración laboral, normativa migratoria, derechos humanos, integración regional.

Abstract

This paper focuses on the need of studying the main foundations of the United Nations International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families that entered into force in 2003. To accomplish this purpose, first, ILO regulations on migrant population and labor relations will be reviewed; then, the tool will be deeply analyzed; finally, the article will conclude with the essential evaluations the Committee on Migrant Workers carried out for some countries of the Central America region, signatories of the Convention. It is worth noting that Costa Rica does not currently take part in this tool; but even so the other countries participating in it have already received high valued effects and implications, especially El Salvador and Guatemala, as it is going to be analyzed in this paper.

Keywords: United Nations, work migration, migration regulation, human rights, regional integration.

Resumo

Este trabalho partiu da necessidade de estudar os principais fundamentos da “Convenção Internacional sobre os Trabalhadores Imigrantes e Suas Famílias” elaborados pela Organização das Nações Unidas e que entram em vigor em 2003. Para alcançar este objetivo, se fará a revisão das disposições da Organização Internacional do Trabalho relativas à população imigrante e suas respectivas relações trabalhistas e, posteriormente, analisar o instrumento em estudo, a fim de concluir com as valorações essenciais que tem realizado o Comité de Trabalhadores Imigrantes para o caso de alguns países da área centro americana, membros que fazem parte do convênio. Cabe destacar que a Costa Rica, atualmente, não faz parte do presente instrumento, mas ainda assim, já se deram efeitos e envolvimentos de grande valia para os demais países do istmo que são parte e, em especial, os países de El Salvador e Guatemala, os quais analisaremos ao longo deste artigo.

Palavras-chave: Nações Unidas, imigração laboral, normas imigratórias, direitos humanos, integração regional.

I. La Organización Internacional del Trabajo y los sujetos trabajadores migrantes

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue establecida en el Tratado de Versalles de 1919 y, con el advenimiento de la Organización de las Naciones Unidas, pasó a conformar parte de esta misma como un organismo especializado en materia de relaciones laborales en general, que involucra los tres actores principales: Estado-sector empresarial y grupos trabajadores. Esta particularidad en la conformación se visualiza en la Asamblea General de la OIT que se reúne cada año en el mes de mayo en la ciudad de Ginebra, Suiza. No obstante lo anterior, en el marco híbrido de intereses yuxtapuestos, la organización debe gestar sus lineamientos y programas, con vocación representativa y multisectorial.

Los instrumentos de la OIT relativos a los grupos trabajadores migrantes datan, muchos de ellos, desde hace bastantes décadas, lo que evidencia una preocupación de este foro internacional por acrecentar los derechos para esta población tan vulnerable. A manera de breve recuento, tenemos el Convenio N.° 97 y la Recomendación N.° 86 adoptados en el año 1949, que son complementados por el Convenio N.° 143 y la Recomendación N.° 151, ambos instrumentos datan de 1975. Otros tres importantes instrumentos son dedicados a la seguridad social: el Convenio N.° 118 de 1962, relativo a la igualdad de trato de las personas nacionales y extranjeras en materia de seguridad social, así como el Convenio N.° 157 y la Recomendación N.° 167 (1982), relativos al establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos de seguridad social. Por razones de espacio y especialidad, solo nos referiremos, más adelante, a los dos primeros convenios mencionados.

Más contemporáneamente, la tutela a un efectivo derecho al trabajo debe ligarse a la de “trabajo decente”, pregonado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La noción de trabajo decente es <inclusiva> y se relaciona con todos los actores laborales –incluyendo a migrantes-, es planteada por el Director General de la OIT en la memoria de la 87va reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra 1999, y se ha definido como el “trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con una adecuada protección social” (CINTERFOR, 2001, p. 15). Este tipo de trabajo decente se caracterizaría, entonces, por los siguientes componentes: “a) trabajo productivo; b) con protección de derechos; c) con ingresos adecuados; y d) con protección social” (CINTERFOR, 2001, p. 16). Tales premisas son y deben ser aplicadas in extenso para trabajadores y trabajadoras migrantes igualmente.

La OIT elaboró una serie de indicadores de trabajo decente1, los cuales tienen la misión de señalar caminos a seguir y respetar, tratándose del entorno laboral. Ahora bien, de nuestra parte distinguimos diferentes modalidades de indicadores dentro de los sugeridos por la citada organización: en primer lugar, los indicadores remunerativos (ocupación productiva y justamente remunerada), estos buscan establecer las relaciones entre el porcentaje de empleo y cómo se expresa en el índice salarial. Un segundo grupo, al que hemos denominado indicadores contractuales (condiciones de libertad), que examina la calidad de los contratos laborales, expresados en las jornadas cuantitativas de horas prestadas. Es decir, hablamos de contratos a tiempo parcial, el subempleo, etc. También, tenemos una variable cualitativa, en el sentido de las posibilidades reales de libertad que tengan los grupos trabajadores para organizarse y defenderse a través de los instrumentos formales del Estado de derecho, como serían los convenios colectivos.

El trabajo decente y sus diferentes connotaciones comprenden a la población migrante. Todo ello pretende comprometer, a los países miembros de la OIT, a tutelar, efectivamente, los derechos laborales, independientemente de los sujetos que intervengan en las relaciones laborales. Corresponde, en este momento, referirnos, aunque sea brevemente, a los que consideramos como los dos principales convenios internacionales surgidos de la OIT y que tienen incidencia o tutela directa en la población migrante

Convenio N.° 97 sobre los sujetos trabajadores migrantes (1949)

Este instrumento estipula que los Estados que lo ratifiquen deberán facilitar las migraciones internacionales con fines de empleo, estableciendo y manteniendo un servicio gratuito de asistencia y de información para los sujetos trabajadores migrantes, y adoptando medidas contra la propaganda engañosa sobre la emigración y la inmigración. Incluye disposiciones sobre los servicios médicos apropiados para este sector migrante y la transferencia de ingresos y ahorros. Los Estados deben aplicar un trato no menos favorable que el que se aplica a sus nacionales con respecto a un número de cuestiones que incluyen las condiciones de empleo, la libertad sindical y la seguridad social.

Haciendo un repaso a algunas de las provisiones de este tratado, tenemos que el artículo primero establece que los Estados miembros se obligan a poner a disposición de la Oficina Internacional del Trabajo y de cualquier otro miembro, cuando lo soliciten: (a) información sobre la política y la legislación nacionales referentes a la emigración y a la inmigración; (b) información sobre las disposiciones especiales relativas al movimiento de trabajadores migrantes y a sus condiciones de trabajo y de vida; (c) información sobre los acuerdos generales y los arreglos especiales en estas materias, celebrados por el miembro en cuestión.

El artículo cuarto dispone que “Todo Miembro deberá dictar disposiciones, cuando ello fuere oportuno y dentro de los límites de su competencia, con objeto de facilitar la salida, el viaje y el recibimiento de los trabajadores migrantes”. Además, en el artículo sexto, los Estados Partes se obligan a aplicar a inmigrantes que se encuentren legalmente en su territorio, sin discriminación de nacionalidad, raza, religión o sexo, un trato no menos favorable que el que aplique a sus nacionales en relación con materias y prestaciones diversas, tales como las siguientes: (i) una adecuada remuneración; (ii) la afiliación a las organizaciones sindicales y el disfrute de las ventajas que ofrecen los contratos colectivos; (iii) la vivienda; (iv) la seguridad social, entre otros.

Este tratado marca un hito sumamente importante, debido a que aborda de manera primigenia una serie de cauces o vías sobre las que deben tratarse a las poblaciones migrantes en general. Establece relaciones de cooperación bilaterales o multilaterales, así como con la OIT.

Convenio N.° 143 sobre los sujetos trabajadores migrantes, disposiciones complementarias (1975)

Los Estados ratificantes del citado convenio se obligan a suprimir la migración clandestina y el empleo ilegal de migrantes. Con ese fin deben colaborar con otros Estados miembros y tomar las medidas necesarias.

Dispone la obligación general el respeto de los derechos humanos básicos de cada sujeto trabajador migrante. También extiende el campo de la igualdad entre sujetos trabajadores migrantes con residencia legal y personas trabajadoras nacionales más allá de las disposiciones del Convenio de 1949, para garantizar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, la seguridad social, los derechos sindicales y culturales, y las libertades individuales y colectivas a quienes, como individuos trabajadores migrantes o miembros de sus familias, residen legalmente en el territorio de un Estado que lo hubiese ratificado. Los Estados miembros deberán facilitar la reunión de las familias de trabajadores migrantes que residen legalmente en su territorio.

El artículo 8 agrega que los sujetos trabajadores migrantes que residan igualmente en un determinado país no pueden ser considerados en una situación irregular, si por alguna circunstancia o momento pierden sus empleos. Por otra parte, nos parece que el artículo 14 del instrumento en estudio va más lejos en la necesidad de aplicación de política nacional efectiva al colectivo en estudio, al establecerse que los Estados deben encausar el principio de igualdad de oportunidades y trato para migrantes y sus familias con respecto al empleo.

Informes de la Organización Internacional del Trabajo sobre poblaciones migrantes

En este acápite nos interesa destacar al menos un par de estudios emanados de diferentes comisiones y especialistas, tanto de la OIT como de expertos independientes, presentadas a las respectivas conferencias internacionales de la misma organización. Uno de los informes es del año 1999 y el otro data del 2004, año de gran producción de estudios en esta materia.

Estudio general sobre sujetos trabajadores migrantes: 87 Conferencia Internacional del Trabajo (1999)

Este trabajo obedece a un minucioso documento elaborado por la Comisión de Expertos de la OIT. Sistematiza una serie de situaciones atinentes no solo a la condición del ser migrante, sino además en relación con sus condiciones de empleabilidad. A lo largo de los siete capítulos de este informe se hace un recuento minucioso de diferentes tópicos que inciden en el sector ocupacional migrante: examen de las normas y actividades relativas a la protección de trabajadores migrantes (Cap. I); ámbito de aplicación de los instrumentos (Cap. II); el proceso de migración (Cap. III); personas trabajadoras migrantes en situación irregular o empleadas ilegalmente (Cap. IV); igualdad de oportunidades y de trato (Cap. V); migraciones y sociedad (Cap. VI); empleo, residencia y regreso (Cap. VII) (OIT, 1999).

Dentro del primer aspecto estudia el alcance de la institucionalidad internacional que cobija los derechos de migrantes, no solo dentro de la Organización de las Naciones Unidas, sino en la misma OIT. Es un esfuerzo pionero y sistematizador de los diferentes convenios y recomendaciones de la organización, que atañen a migrantes como colectivo susceptible de derechos. El resto de los capítulos igualmente aborda asuntos de sumo interés.

Una de las particularidades que aduce este informe consiste en destacar que tanto en los años 1949 como en 1975 –fechas de los principales convenios de migrantes analizados anteriormente-, la Conferencia Internacional del Trabajo se esforzó en elaborar instrumentos que garantizasen la protección contra las condiciones abusivas de empleo, así como la igualdad de oportunidades y de trato al mayor número posible de migrantes en el mayor número posible de Estados. En cuanto a la técnica legislativa utilizada, esta fue uno de los aspectos más novedosos de los instrumentos de 1949, en el sentido de que las disposiciones fueron redactadas con gran flexibilidad y especificaban solo los derechos fundamentales de los sujetos trabajadores migrantes en situación regular. Por otra parte, los anexos al Convenio N.° 97, que pueden quedar excluidos de la ratificación, suministraban detalles sobre los medios para conseguir estos fines (OIT, 1999, párr. 118).

Una de las preocupaciones que externa el informe consistió en alertar a la Conferencia con respecto a que el Convenio N.° 97 registra 41 ratificaciones y el Convenio 143 solo 18, esto es, un total de 59 ratificaciones para los dos instrumentos; doce Estados miembros (OIT, 1999, párr. 662).

Asimismo, se alerta en relación con las dificultades que manifiestan los países miembros de la OT para implementar los citados convenios. En lo que respecta al Convenio N.° 97, los artículos que los gobiernos mencionaron con más frecuencia como fuente de dificultad son el 6 (sobre igualdad de trato entre personas trabajadoras extranjeras y nacionales) y 8 (respecto a la conservación del derecho de residencia en caso de incapacidad para trabajar). Y en relación con el Convenio N.° 143, los artículos que los gobiernos han indicado que planteaban más dificultades de aplicación son los artículos 8 (protección en caso de pérdida del empleo), 10 (igualdad de oportunidades y de trato) y 14, a) (derecho a la movilidad geográfica y profesional del trabajador migrante) (OIT, 1999, párr. 643).

Para finalizar, el informe manifiesta que el contexto en el cual fueron adoptadas las normas internacionales del trabajo, en los años cuarenta y setenta, es diferente de aquel en el que se desenvuelven las corrientes migratorias actuales –entiéndase 1999-. Se señalan las siguientes variables: 1. Declive de la función directora del Estado en el mundo del trabajo; 2. Incremento en el protagonismo de la mujer en las migraciones; 3. Desarrollo de las migraciones temporales en detrimento de sistemas de inmigración durables; y 4. Auge del fenómeno de las migraciones ilegales (OIT, 1999, párr. 656-660).

Informe VI de la Conferencia Internacional del Trabajo: 92 Conferencia Internacional del Trabajo (2004)

En razón de la importancia que las migraciones estén bien gestionadas en las diferentes sociedades, el año 2004 fue particularmente muy retador para el quehacer de la organización en alusión a este tópico. La Conferencia Internacional del Trabajo, precisamente del 2004, instó a la aplicación de un “Plan de acción destinado a los trabajadores migrantes”, que incluye un marco multilateral no vinculante para los sujetos trabajadores migrantes de la economía global, una aplicación más extensa de las normas pertinentes, el fomento de las capacidades y una base global de conocimientos sobre esta cuestión.

Por otra parte, se instaura la Comisión de los Trabajadores Migrantes en el seno de la OIT, que celebró su primera reunión el primero de junio de 2004. Estuvo compuesta inicialmente por 174 miembros (75 gubernamentales, 39 empleadores y 60 trabajadores). Para garantizar la igualdad de votos, a cada miembro gubernamental se le atribuyeron 52 votos, a cada miembro empleador 100 votos y a cada miembro trabajador 65 votos. En el debate realizado, se recoge que el sector representante de los grupos de trabajadores señaló que tanto el convenio sobre trabajadores migrantes (revisado), 1949 (N.° 97), y el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (N.° 143) no habían conseguido la ratificación universal. Su importancia radicaba en que servían como directrices para la legislación y la práctica, asimismo era preciso fortalecer los convenios para hacerlos aplicables a todos los sujetos trabajadores migrantes, incluso a los fronterizos, los que realizaban actividades de duración determinada y los vinculados a proyectos («trabajadores destacados») (OIT, 2004, párr. 19).

Esta Comisión tuvo como valiosos insumos el documento preparatorio de la Conferencia, denominado “En busca de un compromiso equitativo para los trabajadores migrantes en la economía globalizada”(2004), en el que se analiza, en los capítulos II y III, el impacto de las migraciones en la economía y las condiciones laborales de este sector; así como el Informe de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización (CMDSG)2, que reflejan un claro consenso sobre el hecho de que la migración internacional es una cuestión cada vez más importante en la economía mundial actual. En este último texto, se exploraron métodos nuevos y de acción duradera para combinar objetivos económicos, sociales y medioambientales con el fin de que la globalización sea útil para todos. Mediante la utilización de los mejores conocimientos existentes, al formular sus recomendaciones se basarán en un amplio consenso de opinión entre los principales actores interesados. Es así como, a manera de ejemplo, se pudo evidenciar que la migración fue una de las grandes preocupaciones a ser examinadas más especialmente tanto por los países de inmigración como por los países de emigración. Con frecuencia, migrantes de todas las regiones —sobre todo mujeres— debían dedicarse a actividades económicas ilegales en los países de destino, lo que les hacía más vulnerables a la explotación. Se hace esencial, entonces, crear un marco más justo para la circulación de personas y, en el diálogo regional europeo, se afirmó que «toda política de restricción debería estar ligada a una política de liberalización del comercio y cooperación para el desarrollo» (OIT, 2004, párr. 74).

Asimismo, la CMDSG estudia la relación existente entre la liberalización económica y el Estado; destaca que las políticas económicas adoptadas por los países en su intento de triunfar en la economía global han traído consigo una liberalización de gran alcance del comercio, la inversión y las políticas financieras. Las políticas de liberalización del mercado deben reconocer la importancia del punto de partida: la distinta situación de los países industrializados y los países en desarrollo, el entorno político e institucional preexistente, y el estado de la economía y el entorno económico externo en el momento en que se aplican las políticas. De otro modo, no puede asegurarse que la liberalización produzca los resultados positivos universales que prevén sus defensores (OIT, 2004, párr. 274-275). Además, el fenómeno político-económico de la integración regional necesita incorporar objetivos sociales, acompañado de una evaluación periódica y de un informe de los resultados. Dichos objetivos pueden abarcar cuestiones como el respeto de los derechos fundamentales, la tasa de empleo general, la incidencia de la pobreza, las oportunidades educativas y la cobertura de la seguridad social, todas ellas desagregadas por sexos (OIT, 2004, párr. 230)

Volviendo a la Comisión de los Trabajadores Migrantes y el Informe VI, nos encontramos que esta instancia, en el marco de las conclusiones y recomendaciones, propone un “Plan de acción de la OIT para los trabajadores migrantes” que, por su importancia y trascendencia para los fines de este trabajo, transcribimos:

Un compromiso equitativo para todos los trabajadores migrantes requiere un enfoque basado en los derechos, de conformidad con las normas internacionales del trabajo existentes y los principios de la OIT, que reconozca las necesidades del mercado de trabajo y el derecho soberano de todas las naciones a determinar sus propias políticas migratorias, incluido el establecimiento de los criterios para la entrada y para la permanencia de migrantes en el país. Como parte del compromiso más amplio de promover el trabajo decente, la OIT y sus mandantes están de acuerdo en que es conveniente potenciar al máximo los beneficios que pueden derivarse para todos: i) del fomento de políticas que otorguen prioridad al crecimiento económico y al empleo; y ii) de la promoción de las migraciones laborales regulares. Se ha reconocido que este objetivo requiere el compromiso de que se adopten políticas nacionales encaminadas a lograr la igualdad de trato entre los trabajadores migrantes y los nacionales, respecto de las normas nacionales del trabajo y el acceso a las protecciones sociales aplicables, mediante la lucha contra la explotación que suelen sufrir los migrantes en situación irregular, y la promoción de los derechos humanos fundamentales de todos los migrantes. (OIT, 2004, párr. 20)

La trascendencia que reviste esta recomendación reside, desde nuestra opinión, en dos variables a destacar. La primera se basa en la necesidad de conformar políticas públicas encausadas hacia la población migrante, por parte de los poderes públicos. La segunda consiste en que se enfatiza el <<enfoque basado en derechos>> que es el método sobre el que recalaremos en el capítulo final de este trabajo, por considerarlo el más adecuado para los objetivos de la presente investigación. Sobre este último aspecto, vale destacar que la amplia normativa internacional existente en la OIT propicia un elenco de fuentes jurídicas capaces de tutelar al colectivo migrante en toda su extensión y connotación. La misma recomendación N.° 28 enfatiza la importancia de garantizar que los derechos humanos de los grupos trabajadores migrantes en situación irregular, se encuentren protegidos y al respecto aduce que: “debe recordarse que los instrumentos de la OIT son aplicables a todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes irregulares, a menos que se indique lo contrario. Debe tenerse en cuenta la situación de los trabajadores migrantes irregulares y garantizarse que se protejan efectivamente sus derechos humanos y laborales fundamentales y que no sean objeto de explotación ni de trato arbitrario. En la aplicación de las normas internacionales del trabajo pertinentes, también debe prestarse la debida atención a las cuestiones de género, así como a las distintas categorías de trabajadores migrantes temporales, incluidos los trabajadores estacionales”.

II. Breve marco histórico y referencial de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares3

La Convención que nos ocupa es la culminación de muchos años de debates, informes y recomendaciones sobre la cuestión de los derechos de los migrantes. Las Naciones Unidas expresaron, por primera vez, su preocupación por los derechos de los sujetos trabajadores migratorios en 1972, cuando el Consejo Económico y Social, en su resolución 1706 (LIII), expresó su alarma por el transporte ilegal de mano de obra a algunos Estados europeos y por la explotación de trabajadores y trabajadoras de algunos Estados africanos «en condiciones parecidas a la esclavitud y al trabajo forzoso».

El mismo año, la Asamblea General, en su resolución 2920 (XXVII), condenó la discriminación contra los individuos trabajadores extranjeros y pidió a los gobiernos que pusieran fin a esas prácticas y mejorasen las disposiciones relativas a la recepción de estos grupos migratorios. Atendiendo a una solicitud formulada por el Consejo Económico y Social en 1973, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías aprobó un informe sobre la explotación de la mano de obra por medio del tráfico ilícito y clandestino en 1976.

En el informe, preparado por la relatora especial, la Sra. Halima Warzazi, se señaló que había dos aspectos en el problema, a saber, las operaciones ilícitas y clandestinas, por un lado y; por otro, el trato discriminatorio de la población trabajadora de migrantes en los Estados de acogida, y se recomendó la elaboración de una Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Trabajadores Migratorios. Esta recomendación encontró eco en la Conferencia Mundial para Combatir el Racismo y la Discriminación Racial en Ginebra, en 1978, y en la resolución 33/163 de la Asamblea General, sobre medidas para mejorar la situación y garantizar el respeto de los derechos humanos y la dignidad de todas las personas trabajadoras migratorias.

Tras la adopción de la resolución 34/172 por la Asamblea General el 17 de diciembre de 1979, se estableció en 1980 un grupo de trabajo abierto a todos los Estados miembros para redactar una convención, y se invitó a participar en esa tarea a diversas organizaciones y órganos internacionales interesados, como la Comisión de Derechos Humanos, la Comisión de Desarrollo Social, la Organización Internacional del Trabajo, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, y la Organización Mundial de la Salud. El grupo de trabajo, reconstituido en diversos períodos de sesiones anuales sucesivos de la Asamblea General, terminó de redactar la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los sujetos trabajadores migratorios y de sus familiares en 1990.

El tratado entró en vigor el 1 de julio de 2003, luego de ser ratificado por al menos 20 Estados según lo dispuesto en el artículo 87 del convenio (Guatemala fue el país 20 en ratificarlo, el 13 de marzo de 2003).

La Convención es el último de los siete tratados básicos que forman el sistema de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas. Los otros seis son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y la Convención sobre los Derechos del Niño. La mayor parte de los derechos que se figuran en esos tratados también se aplican a sujetos no ciudadanos y, por consiguiente, constituyen una protección básica de los sectores trabajadores migratorios y sus familiares, frente a la discriminación y otras vulneraciones de sus derechos humanos fundamentales.

La estructura básica del Convenio de Trabajadores Migrantes

La Convención internacional consta de nueve partes, las cuales le otorgan un sentido de integralidad al instrumento. Dentro de este se abordan tópicos muy variados estructurados de la siguiente manera:

Alcance y definiciones
No discriminación en el reconocimiento de derechos
Derechos humanos de todas las personas trabajadoras migratorias y de sus familiares
Otros derechos de las personas trabajadoras migratorias y de sus familiares que estén documentados o documentadas, o se encuentren en situación regular
Disposiciones aplicables a categorías particulares de personas trabajadoras migratorias
Promoción de condiciones satisfactorias, equitativas, dignas y lícitas en relación con la migración internacional
Aplicación de la Convención
Disposiciones generales
Disposiciones finales

La parte I de la Convención ofrece la definición más amplia de personas trabajadoras migratorias de las que se encuentran en los instrumentos internacionales relativos a migrantes. En el artículo 2. 1 se define «trabajador migratorio» como «toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional».

Por otra parte, el artículo 4 define a «familiares» de los sujetos trabajadores migratorios como «las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, así como los hijos a su cargo y otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislación aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate».

Algunos derechos importantes a tutelar dentro del Convenio

En la parte III de la Convención (arts. 8 a 35) se concede una amplia serie de derechos a toda la población trabajadora migratoria y sus familiares, independientemente de cuál sea su condición. En muchos de esos artículos se especifica que se les aplicarán los derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En el artículo 25 de la Convención se establece que estos grupos gozarán de un trato del Estado que no será menos favorable que el que reciban los nacionales en lo tocante a la remuneración y a otras condiciones de trabajo y de empleo. En el artículo 26 se reconoce el su derecho y el de sus familiares a participar en las reuniones y actividades de los sindicatos y a afiliarse libremente a estos

En el artículo 28 se le concede a esta población y a sus familiares el derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud, en condiciones de igualdad de trato con nacionales del Estado de que se trate. Es importante destacar que esa atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo. En el artículo 30 se establece que todos los hijos e hijas de los sujetos trabajadores migratorios gozarán del derecho fundamental de acceso a la educación en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate. Asimismo, el acceso de los hijos e hijas a las instituciones de enseñanza preescolar o las escuelas públicas no podrá denegarse ni limitarse a causa de la situación irregular en lo que respecta a la permanencia o al empleo.

El último artículo de esta parte, el artículo 35, merece una mención especial. En él se dice que «ninguna de las disposiciones de la presente parte de la Convención se interpretará en el sentido de que implica la regularización de la situación de trabajadores migratorios o de familiares suyos no documentados o en situación irregular o el derecho a que su situación sea así regularizada, ni menoscabará las medidas encaminadas a asegurar las condiciones satisfactorias y equitativas para la migración internacional previstas en la parte VI de la presente Convención».

La función del Comité de Trabajadores Migrantes

En el artículo 72 del CTM, se prevé el establecimiento de un comité encargado de observar la aplicación de la Convención: el Comité de protección de los derechos de toda la población trabajadora migratoria y de sus familiares, integrado por 10 personas expertas elegidas por los Estados partes. El número de miembros del Comité se elevará a 14 cuando se hayan registrado 41 ratificaciones.

El Comité elegirá, entre sus miembros, una persona para las funciones de la presidencia, tres para las vicepresidencias y una para la relatoría; estos constituirán la Mesa del Comité, que se reunirá periódicamente. Los períodos de sesiones del Comité se celebrarán normalmente en la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra. El Comité podrá tomar la decisión de celebrar un período de sesiones en otro lugar en consulta con la Secretaría General y teniendo en cuenta las normas pertinentes de las Naciones Unidas.

El quórum para la adopción de las decisiones oficiales del Comité será de seis miembros. Cuando el número de miembros del Comité aumente a 14 con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 72 de la Convención, el quórum será de ocho miembros. El Comité procurará adoptar todas sus decisiones por consenso. En caso de que este no se pueda lograr, las decisiones se someterán a votación y de acuerdo con el artículo 26 del Reglamento del Comité, se parte de la tesis de individualidad en el sentido de que cada miembro del Comité tendrá un voto.

El artículo 74 párrafo sétimo de la CTM establece que el Comité presentará un informe anual a la Asamblea General sobre la aplicación de la Convención, en el que expondrá sus propias opiniones y recomendaciones, basadas, en particular, en el examen de los informes de los Estados partes y en las observaciones que estos presenten. Posteriormente, la Secretaría General de la ONU transmitirá los informes anuales del Comité a los Estados partes en la Convención, al Consejo Económico y Social, a la Comisión de Derechos Humanos, a la Dirección General de la Oficina Internacional del Trabajo y a otras organizaciones pertinentes.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 74 de la Convención, el Comité podrá invitar a los organismos especializados y órganos de las Naciones Unidas, así como a las organizaciones intergubernamentales y otros órganos interesados (entre ellos instituciones nacionales de derechos humanos, organizaciones no gubernamentales y otros órganos) a que le presenten, para su examen, información escrita respecto de las cuestiones tratadas en la Convención que estén comprendidas en el ámbito de sus actividades.

El convenio permite la remisión de informes de los Estados partes según el artículo 73 CTM y de las comunicaciones individuales en concordancia con el artículo 76 del mismo instrumento. No obstante, solo el primer tipo de informes es aplicable, puesto que las denuncias individuales4 todavía no han entrado en vigencia, por lo que seguidamente vamos a detallar como se realizan los informes de las partes suscriptoras del Pacto.

El examen de acuerdo con el artículo 73 del Convenio

En el artículo 73, los Estados partes aceptan la obligación de presentar informes sobre las medidas que hayan tomado para aplicar la Convención en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Convención para el Estado parte de que se trate y, en lo sucesivo, cada cinco años.

Los informes deben indicar los problemas que afecten la aplicación de la Convención y proporcionar información acerca de las características de las corrientes de migración. Tras examinar los informes, el Comité hace llegar, al Estado parte del caso, las observaciones que considera oportunas.

En la Convención se prevé la cooperación estrecha entre el Comité y los organismos internacionales, en particular la Oficina Internacional del Trabajo (art. 74.2 y 74.5). Por ejemplo, el Comité invitará a la Oficina a nombrar representantes para que participen, con carácter consultivo, en sus sesiones, y examinará las observaciones y la documentación que les facilite la Oficina.

Los comentarios generales del Comité de Trabajadores Migrantes

A la fecha, el Comité ha producido dos comentarios generales de interpretación y caracterización del tratado. El primero de ellos se denomina <Observación general N.º 1 sobre los trabajadores domésticos migratorios> emitido el 23 de febrero del 2011 y el segundo, ha sido designado como la <Observación general N° 2 sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares>, de fecha 28 de agosto del 2013.

Comenzando con el primer comentario general, uno de los temas cardinales que trata esta observación o comentario general atañe a los problemas con que tropiezan los sujetos trabajadores domésticos migratorios y sus familiares. Este colectivo sufre de grandes problemas: entre ellos podemos mencionar que es forzado a realizar largas jornadas de trabajo donde se espera que estén siempre a disposición; reciben salarios reducidos pagados a destiempo y, en ocasiones se les niega la paga sin pensar que sus familias esperan el envío de dinero en sus países de origen; tampoco reciben garantías sociales como prestaciones y derechos de pensión; sin derecho, algunas veces, a comunicarse con familiares en su país de origen ni fuera de sus empleos; sin tiempo libre suficiente y en algunos sin tiempo libre del todo para salir y compartir con otras personas; además sus derechos son violentados, aun aquellos derechos humanos protegidos por la Convención.

En su recorrido por otros países extranjeros, las mujeres, niños y niñas son los más vulnerables a sufrir maltratos físicos y abusos sexuales, y dificultad de acceso a la educación por causa de los entes y agentes empleadores. Cuando las personas inmigrantes llegan al lugar destinado, en su mayoría, son abandonadas, con la deuda adquirida para migrar y sin documentos al día. Aunque hubieran firmado un contrato anteriormente, vuelven a firmar otro donde nada de lo ofrecido era cierto: menores salarios y las condiciones laborales son otras. Los entes empleadores, en general, ofrecen domicilio y deciden quedarse con su pasaporte, con lo que les limita su libertad de tránsito.

El ente empleador cambia las condiciones de empleo con frecuencia. Por ejemplo, cuando el trabajador tiene su día libre o está en tiempo de vacaciones y su empleadora se enferma, de forma arbitraria le quita su día libre para que se quede a cuidarla e, inclusive, amenaza con dejarle sin empleo. No les dejan ausentarse para viajar a resolver algún problema personal o la muerte de un familiar. En ocasiones, los sujetos trabajadores domésticos migratorios, después de recibir abusos por parte de sus entes empleadores y al concluir sus contratos de trabajo, sin una liquidación justa de dinero deciden regresar a su país de origen donde encuentran dificultades de integrarse al mercado laboral y a la sociedad misma.

Existen tratados internacionales donde se enuncian los derechos humanos, entre ellos los derechos laborales, los cuales son fundamentales para todas las personas. Según el párrafo 18 de esta Observación general: “En consonancia con otros tratados de derechos humanos, la protección contra el abuso y la explotación laborales que otorga la Convención se extiende a todos los trabajadores migratorios, sea cual sea su situación migratoria. En este sentido, el Comité señala con preocupación que, a nivel nacional, las grandes categorías de leyes principales a menudo no tienen en cuenta o excluyen expresamente el trabajo doméstico y a los trabajadores domésticos, contribuyendo así a la explotación laboral y limitando la posibilidad de obtener reparación ante los tribunales en caso de violaciones de los derechos”.

Según la legislación laboral de muchos países, la persona trabajadora doméstica no es reconocida como trabajadora, se excluyen de la protección de la legislación laboral, por laborar con particulares a quienes no se consideran sujetos empleadores. Se tiene una idea del trabajo doméstico muy errada, ya que se piensa que son labores realizadas por niñas y mujeres sin remuneración. En el párrafo 19 dice: “Como ‘no se reconoce’ de facto y/o de jure su condición de ‘trabajadores’, los trabajadores domésticos no pueden ejercitar los derechos y libertades otorgados por la legislación laboral a otros trabajadores”.

En el párrafo 21 encontramos lo siguiente: “Leyes de inmigración. A menudo, las leyes reguladoras de las condiciones de entrada y permanencia en los países de empleo exponen a los trabajadores domésticos migratorios a situaciones particulares de riesgo. Una legislación en materia de inmigración demasiado restrictiva puede dar lugar a que aumente el número de trabajadores domésticos migratorios no documentados o en situación irregular, y por lo tanto particularmente vulnerables a las violaciones de los derechos humanos. Incluso en el caso de los trabajadores documentados o en situación migratoria regular, su vulnerabilidad no es menor cuando las leyes de inmigración condicionan esa situación a su patrocinio constante por determinados empleadores. En consecuencia, los trabajadores domésticos migratorios corren el riesgo de ser expulsados del país si tratan de escapar a una relación laboral abusiva o presentan una denuncia contra sus empleadores”.

Se les recomienda, a los Estados partes, tomar medidas e informar a nacionales que deseen migrar a otro país a realizar trabajo doméstico los derechos que reconoce la Convención y los derechos, obligaciones y legislación del Estado al que desean ir. Comunicarles a personas trabajadoras domésticas migratorias, por escrito y de forma clara y en un idioma que comprendan, las condiciones de empleo, con indicación de sus obligaciones específicas, el horario, la remuneración, los días de descanso y otras condiciones de trabajo. Además, se les debe informar de asociaciones que puedan prestarles asistencia en el país o la ciudad de origen y de empleo como sindicatos para afiliarse y que hagan valer sus derechos.

Debe existir una cooperación entre los Estados de origen, de tránsito y de empleo para que compartan la responsabilidad de vigilar los procesos de contratación y colocación. En el párrafo 32 expresa lo siguiente:

“32. De conformidad con los artículos 64 y 65, se alienta a los Estados de origen y de empleo a cooperar en:

La adopción de marcos y acuerdos que presten la debida atención a la protección y sean transparentes, incluidos los acuerdos bilaterales, multilaterales y regionales entre Estados.
El uso de contratos de empleo estandarizados, unificados y vinculantes, con cláusulas que definan condiciones de trabajo equitativas, detalladas y claras y normas laborales aplicables —y aplicadas— por los ordenamientos jurídicos de los países de origen y de empleo. También podría ser útil incluir en los acuerdos bilaterales y multilaterales concertados entre países de origen y de empleo esos contratos tipo y una indicación de los servicios a los que podrían recurrir los trabajadores domésticos migratorios en busca de orientación y consejos o para presentar denuncias.
El suministro de información periódica y pública sobre las corrientes de trabajadores domésticos migratorios, su trabajo, sus derechos, los programas de formación y de otra índole y las cuestiones relativas a la administración de justicia”.

El Comité considera que la legislación nacional debe reglamentar adecuadamente el trabajo doméstico de forma tal que los sujetos trabajadores domésticos disfruten del mismo nivel de protección, como un derecho laboral, que otros trabajadores. Como plantea en los párrafos 38 y 39:

“38. En consecuencia, la protección laboral prevista en la legislación nacional se debe hacer extensiva a los trabajadores domésticos para que se beneficien de una protección igual conforme a derecho, en particular las disposiciones relativas al salario mínimo, el horario de trabajo, los días de descanso, la libertad de asociación, la protección de la seguridad social (por ejemplo en el caso de maternidad), los derechos de pensión y los seguros médicos y otras disposiciones específicamente relacionadas con las circunstancias del trabajo doméstico. A este respecto, los trabajadores migratorios deben gozar de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo (art. 25)”.

“39. Los Estados deben proteger el derecho de los trabajadores domésticos migratorios a la libertad de circulación y residencia, entre otras cosas velando por que no se les exija vivir con sus empleadores o permanecer en la casa durante su tiempo libre (art. 39). Los Estados también deben velar por que no se confisquen a los trabajadores domésticos migratorios sus documentos de identidad o de viaje (art. 21)”.

Los Estados partes deben velar para que a los sujetos trabajadores domésticos migratorios se les respete como a cualquier persona su religión, credo y libertad de expresión. Los Estados de empleo deben brindar acceso a instituciones donde estas personas, en caso de ser violentados sus derechos, puedan presentar denuncias, y donde se investiguen de forma adecuada. El Comité considera que, para asegurarles el acceso efectivo a la justicia y a sus recursos, estos sujetos deben poder acceder a los tribunales y otros mecanismos de justicia sin temor a ser expulsados como consecuencia de sus denuncias, y que dichos grupos trabajadores deben tener acceso a un alojamiento provisional, si es necesario, debido a las condiciones abusivas de su empleo. Se alienta a los Estados partes a que consideren la posibilidad de adoptar procedimientos judiciales acelerados o con plazos definidos para atender las denuncias presentadas por tales. También se les alienta a que concierten acuerdos bilaterales para que estos grupos migrantes que regresan a su país de origen tengan acceso a la justicia en el país de empleo, en particular para denunciar los abusos y reclamar los salarios y prestaciones que no se les hayan pagado.

Para evitar la migración irregular, el tráfico de migrantes y trata de seres humanos, los Estados partes deben velar porque los sujetos trabajadores domésticos migratorios tengan acceso a los canales ordinarios de migración, sobre la base de la demanda efectiva (art. 68). Se deben adoptar medidas apropiadas para poner fin a la vulnerabilidad extrema de personas trabajadoras domésticas migratorias no documentadas, especialmente de las mujeres y los niños. Y evitar que su condición de inmigrantes esté supeditada al patrocinio o la tutela de un ente empleador determinado, habida cuenta de que este tipo de arreglos puede restringir indebidamente la libertad de circulación de esos grupos trabajadores (art. 39) y aumentar su vulnerabilidad a la explotación y los malos tratos, a veces en condiciones de trabajo forzoso o servidumbre (art. 11).

Con respecto al núcleo familiar, tenemos que los Estados partes deben adoptar medidas apropiadas para proteger la unidad de la familia de la persona trabajadora doméstica migratoria que se encuentre en situación regular (art. 44, párr. 1). En particular, los grupos trabajadores domésticos migratorios deben tener oportunidades razonables de mantenerse en contacto con sus familias y de gozar de la movilidad correspondiente, incluida la posibilidad de comunicarse con la familia que permanece en el país de origen, de viajar para participar en acontecimientos familiares ineludibles como son los entierros y, especialmente en el caso de migrantes ausentes durante largos períodos, de visitar a sus cónyuges e hijos e hijas en otros países. Los Estados partes deben velar por que la niñez separada de su progenitor o progenitora pueda mantener contacto directo de forma periódica.

De conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño y los instrumentos pertinentes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los Estados deben velar por que la niñez migrante no realice ningún tipo de trabajo doméstico que pueda ser peligroso o nocivo para su salud o su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. Los Estados se abstendrán de adoptar políticas destinadas a contratar a niñez migrante para que trabaje en el servicio doméstico. Además, se debe velar por que tenga acceso a la educación primaria y secundaria en igual condición que la niñez nacional. Los hijos e hijas de sujetos trabajadores domésticos migratorios se deben inscribir en el Registro Civil después de su nacimiento, independientemente de la situación migratoria de sus padres.

Finalmente, este primer informe establece que la situación de las mujeres migrantes se diferencia de la de los hombres migrantes en lo que respecta a los cauces utilizados para la migración, los sectores del mercado de trabajo en que están empleadas, los abusos de que son víctimas y las consecuencias y repercusiones que sufren por ello, entre otras cosas.

En relación con el segundo informe (2013), el Comité desarrolla in extenso una serie de prerrogativas que son dadas a las personas migrantes y sus familias, a la luz de la misma convención. El citado foro de personas expertas estima que el tratado establece únicamente un nivel mínimo de protección. Según el artículo 81, párrafo 1, “… nada impedirá a los Estados partes conceder derechos o libertades más favorables que los que se recogen en la Convención a los trabajadores migratorios y sus familiares, incluidos los que se encuentren en situación irregular, en aplicación del derecho y de la práctica del Estado parte en cuestión, o de cualquier tratado bilateral o multilateral vigente para ese Estado”. El Comité entiende que la obligación del Estado enunciada en la Convención debe ir unida al respeto de los tratados fundamentales de derechos humanos y otros instrumentos internacionales pertinentes en los que sea parte dicho Estado. Esos tratados, si bien son autónomos e independientes, son complementarios y se refuerzan entre sí.

El párrafo 12 de la Observación general acerca de las normas laborales internacionales aprobadas por la Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) plantea lo siguiente:

Son aplicables a los trabajadores migrantes, incluidos los que se encuentran en situación irregular, a menos que se indique otra cosa. Los principios y derechos fundamentales en el trabajo establecidos en los ocho Convenios fundamentales de la OIT son aplicables a todos los trabajadores migrantes, independientemente de su nacionalidad y su situación migratoria. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, de 1998, exige a todos los Estados miembros de la OIT que promuevan y hagan efectivos los principios relativos a los derechos fundamentales consagrados en esos Convenios. Por último, a la hora de elaborar leyes y políticas nacionales sobre la migración laboral y la protección de los trabajadores migratorios en situación irregular, los Estados se guían también por los Convenios de la OIT Nº 97 (1949), sobre los trabajadores migrantes; y Nº 143 (1975), sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), así como por sus Recomendaciones correspondientes, la Nº 86 y la Nº 151.

La Convención establece un equilibrio entre la facultad soberana de los Estados parte para controlar sus fronteras y regular la entrada y la permanencia de los grupos trabajadores migratorios y sus familiares, por una parte y; por otra, la protección de los derechos, enunciados en la parte III de la Convención, de todas las personas trabajadoras migratorias y de sus familiares, incluidas las que se encuentran en situación irregular. Este equilibrio se refleja en el artículo 79 de la Convención (párr. 15):

El artículo 35 de la Convención aclara que el hecho de que en la parte III se protejan los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, independientemente de su situación migratoria, no puede interpretarse en el sentido de que implica la regularización de la situación de trabajadores migratorios o de familiares suyos en situación irregular o el derecho a que dicha situación se regularice. Si bien los Estados partes no tienen la obligación de regularizar la situación de los trabajadores migratorios o de sus familiares, tomarán medidas apropiadas en el caso de que haya en su territorio trabajadores migratorios y familiares suyos en situación irregular para asegurar que esa situación no persista (art. 69, párr. 1).

Los Estados partes considerarán la posibilidad de regular la situación de esas personas en cada caso concreto, de conformidad con la legislación nacional y los acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables, teniendo en cuenta las circunstancias de su entrada, la duración de su estancia y otras consideraciones pertinentes, en particular las relacionadas con su situación familiar (art. 69, párr. 2). Cuando los Estados partes prevean la regularización de los grupos trabajadores migratorios en su legislación nacional, deberán velar por que la totalidad y sus familiares en situación irregular tengan acceso efectivo y sin discriminación a los procedimientos de regularización y porque esos procedimientos no se apliquen de manera arbitraria (arts. 7 y 69). Para lograr esto, los Estados partes deben adoptar políticas y programas de regularización.

Los grupos trabajadores migratorios en situación irregular, en especial las mujeres, tienen mayor vulnerabilidad a maltratos y otros tipos de violencia tanto por entes empleadores como por funcionarios o funcionarias del Estado. Entre estas formas de violencia cabe mencionar la violencia sexual, las palizas, las amenazas, los abusos psicológicos y la denegación del acceso a atención médica. El Estado tiene la obligación de proteger a los grupos trabajadores migratorios. Esta obligación requiere que los Estados partes:

Aprueben y apliquen legislación que prohíba esos actos
Investiguen con eficacia los casos de malos tratos y violencia
Procesen y castiguen con penas adecuadas a los sujetos responsables de esos actos
Proporcionen una reparación adecuada a las víctimas y a sus familiares
Proporcionen al personal de servicios públicos formación en materia de derechos humanos
Vigilen de manera efectiva el comportamiento de los funcionarios y funcionarias del Estado y reglamenten el de las personas físicas y las entidades privadas, a fin de prevenir esos actos.

La detención administrativa de migrantes que inicialmente es lícita y no arbitraria puede tornarse arbitraria si se prolonga una vez transcurrido el período que el Estado parte puede justificar debidamente. Para evitar que esto ocurra, debe establecerse por ley un plazo máximo de detención administrativa, al término del cual el detenido ha de ser puesto en libertad automáticamente, a menos que pueda justificarse la necesidad de retenerlo. En ningún caso la detención administrativa podrá ser de duración indefinida o excesiva.

El artículo 16, párrafo 5, impone a los Estados partes la obligación de informar a los grupos trabajadores migratorios y a sus familiares que sean detenidos, en el momento de su detención, de las razones de esta y, en la medida de lo posible, en un idioma que entiendan. Asimismo, el artículo 16, párrafo 8, prevé el derecho de todos los grupos trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de libertad mediante detención o prisión a recurrir a un tribunal a fin de que este pueda pronunciarse sin demora sobre la legalidad de su detención. Si el tribunal dictamina que la detención es ilegal, debe ordenar su puesta en libertad.

El Comité considera que toda persona detenida y privada de libertad por motivos exclusivamente relacionados con cuestiones de inmigración debe ser llevada sin demora ante un juez o jueza u otra persona funcionaria autorizada por la ley para ejercer funciones judiciales, a fin de que examine la legalidad de la detención o la reclusión, así como la necesidad de mantener esas medidas, y ordene la puesta en libertad sin condiciones del sujeto detenido o la aplicación de medidas menos coercitivas, en su caso. El grupo trabajador migratorio deberá tener acceso a asesoramiento jurídico y a representación legal, de forma gratuita, si es necesario, para poder recurrir la legalidad de la detención. Nunca debería recluirse a niños ni niñas y, en particular, si estuviesen sin acompañamiento o separados de su familia, por motivos relacionados exclusivamente con temas de inmigración.

Por su parte, el artículo 22 de la Convención prohíbe la expulsión colectiva y establece garantías procedimentales en los procesos de expulsión individuales que se aplican a los sujetos trabajadores migratorios y sus familiares tanto en situación regular como irregular. El principio de no devolución, consagrado en el derecho internacional y regional de los derechos humanos y de personas refugiadas prohíbe trasladarlas por la fuerza, de cualquier forma, a países o territorios en los que dichas personas puedan ser víctimas de persecuciones o de abusos o violaciones graves de los derechos humanos.

El derecho de una persona a exponer las razones por las cuales se opone a la expulsión y a someter su caso a revisión ante la autoridad competente (art. 22, párr. 4) incluye el derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión hasta que se proceda a la revisión del caso. Aunque la suspensión de la decisión no tiene el efecto de regularizar la situación de la persona interesada mientras dura el procedimiento, impide al Estado parte expulsarla antes de la adopción de una decisión firme. De conformidad con el artículo 83 de la Convención, los Estados partes están obligados a proporcionar un recurso efectivo, incluido el derecho a que una autoridad competente examine los casos en que se hayan vulnerado los derechos y las libertades que confiere la Convención a los sujetos trabajadores migratorios y sus familiares.

El artículo 11 de la Convención exige, a todos los Estados partes, la adopción de medidas eficaces contra toda forma de trabajo forzoso y obligatorio impuesta a las personas trabajadoras migratorias. Ello incluye, por ejemplo, la servidumbre por deudas, la retención del pasaporte y la reclusión ilícita. El artículo 21 obliga a los Estados partes a asegurarse de que los entes empleadores y agentes de contratación no confisquen o destruyan los documentos de viaje o de identidad de los grupos trabajadores migratorios. Los Estados partes deben impartir la debida formación a los agentes del orden y velar por que las ocupaciones en que predominan los grupos trabajadores migratorios, especialmente las mujeres, como el servicio doméstico y algunos tipos de espectáculos, estén protegidos por la legislación laboral y sujetos a inspecciones.

El artículo 25, párrafo 1, prevé que se dispense a los sujetos trabajadores migratorios, cualquiera que sea su situación, el mismo trato que reciben los nacionales respecto de la remuneración y otras condiciones de trabajo y de empleo. Como, por ejemplo, la licencia de maternidad.

El mismo artículo 25 establece la igualdad de trato entre nacionales y migrantes respecto de la remuneración y otras condiciones de trabajo, y también garantiza este derecho en los contratos privados de empleo, independientemente de la situación legal de la persona trabajadora migratoria. Los Estados partes velarán por que se impongan las debidas sanciones a los entes empleadores que no respeten el principio de igualdad de trato en los contratos privados de empleo con trabajadores migratorios en situación irregular y garantizarán a esos trabajadores migratorios el acceso a los tribunales del trabajo o a otros recursos judiciales, sin temor a ser expulsados, cuando se vulneren sus derechos (art. 83).

Con respecto a la seguridad social, el artículo 27, párrafo 1, de la Convención dispone que todos los trabajadores migratorios y sus familiares tienen derecho al mismo trato que los nacionales del Estado de empleo en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado y en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables. Cuando un Estado parte promulga leyes que prevén el derecho a recibir una prestación social, esté supeditada o no al pago previo de contribuciones, si el trabajador migratorio en cuestión cumple los requisitos previstos en esa legislación, el Estado no puede excluirlo arbitrariamente de esa prestación, ni limitar su acceso a ella, puesto que la prohibición de la discriminación se aplica al derecho a la seguridad social.

Finalmente, el artículo 30 de la Convención protege el “derecho fundamental de acceso a la educación” de todos los hijos de los trabajadores migratorios “en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate”. El artículo 30 establece asimismo que el acceso a las instituciones de enseñanza preescolar o a las escuelas públicas se facilitará sin perjuicio de la situación irregular del niño o de sus padres. De conformidad con el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité considera que los Estados partes tienen la obligación de proporcionar educación primaria gratuita y obligatoria a todos los niños, incluidos los hijos de los trabajadores migratorios, independientemente de su situación migratoria. El acceso de los hijos de los trabajadores migrantes a la enseñanza secundaria debe garantizarse en condiciones de igualdad de trato con los nacionales.

Una vez expuestos grosso modo los principales lineamientos que estimamos se desprenden de ambos comentarios generales realizados por el Comité, en el acápite siguiente estableceremos como ha sido la actividad de dicho foro técnico con relación a los países centroamericanos que nos ocupan en el marco de la presente investigación.

III. Los Estados Centroamericanos y el Convenio de Trabajadores Migrantes

La ratificación de los estados centroamericanos

En torno a la ratificación del CITM al día de hoy por parte de los estados centroamericanos5, podemos precisar al respecto que únicamente Panamá y Costa Rica no lo han ratificado en lo absoluto. Los primeros en hacerlo fueron El Salvador y Guatemala, en la misma fecha (14/03/2003), siendo que posteriormente lo hacen un par de años después; Honduras y por último Nicaragua (ver tabla 1).

Tabla 1

Sinopsis de la fecha de suscripción y ratificación del CTM en los países centroamericanos

País	Fecha firma	Ratificación
Belice	----------	14/11/2001
El Salvador	13/09/2002	14/03/2003
Guatemala	07/09/2000	14/03/2003
Honduras	---------	09/08/2005
Nicaragua	---------	26/10/2005
Costa Rica	---------	---------
Panamá	---------	---------

Nota: Elaboración propia. (Estado ratificación CTM, marzo 2015).

Al haber aprobado y ratificado dicho tratado, los Estados signantes reconocen la competencia del Comité de Trabajadores Migrantes y, en ese sentido, es importante realizar un somero recuento de las situaciones que se han ventilado ante esta instancia, que atañen a los países en estudio. Concretamente, en su corto funcionamiento, este Comité se ha pronunciado con respecto a sendos informes sobre la situación de la observancia de la CITM, en relación con El Salvador y Guatemala. Procedemos a destacar estas particularidades seguidamente.

Los informes de El Salvador

a) Primer informe El Salvador: Observaciones finales (2009)

En este primer informe, básicamente el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, insta al Gobierno de El Salvador para que aclare una serie de situaciones con referencia a su informe estatal, así como a otras inquietudes que surgen en el seno de dicho comité.

A manera de rápido recuento, le manifiesta que se sirva precisar los progresos alcanzados en el proceso de armonización de la legislación interna sobre migración con la Convención. A este respecto, solicita que se informe al Comité de lo siguiente:

Si se ha tenido en cuenta, y de qué forma, el documento titulado “Implementación de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares en El Salvador” (mencionado en el párrafo 83 del informe del Estado parte) a la hora de armonizar la legislación interna y las políticas nacionales con la Convención;
En qué etapa se encuentra el proyecto de ley de migraciones y extranjería, y cómo incorpora las disposiciones de la Convención.

Por otra parte, le solicita que describa, si procede, el papel que desempeñan las organizaciones no gubernamentales (ONG) en la aplicación de la Convención y en la elaboración del informe del Estado parte (ONU-OIT, 2008).

En torno al articulado de CITM, se le solicitan los alcances de la Parte III de la Convención, en cuanto a que se ha informado de que los trabajadores migratorios que se hallan en situación irregular, especialmente las mujeres y la niñez procedentes de Guatemala, Honduras y Nicaragua, son con frecuencia víctimas de explotación laboral. El Comité solicita suministrar información sobre las medidas adoptadas por el Estado parte para hacer frente a esta situación. Además, con respecto a la vigilancia de la migración llevada a cabo a fin de “localizar” a migrantes en situación irregular, solicita aclarar si la entrada en el país en situación irregular constituye delito; explicación de las normas que aplican las autoridades para verificar la situación de una persona en materia de inmigración; y finalmente; las medidas adoptadas para contar con locales más adecuados para alojar a los sujetos migrantes en situación irregular (ONU-OIT, 2008, párr. 10)

En otro orden de cosas, llama poderosamente la atención el hecho que se le solicita al gobierno salvadoreño que explique e informe sobre el procedimiento de repatriación de niñez migrante en situación irregular; el tipo de asistencia prestada a migrantes menores de 12 años que han cometido un delito y están en la custodia del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA); y todo caso de niño o niña migrante de 12 a 18 años de edad a quien se haya aplicado la Ley penal juvenil. Requiere que se sirva aclarar si los hijos e hijas de los sujetos trabajadores migratorios en situación irregular se consideran salvadoreños o salvadoreñas de nacimiento, y cómo se facilita la inscripción de su nacimiento en la práctica. Pide se informe también, al Comité, si se garantiza el acceso de los hijos e hijas de los sujetos trabajadores migratorios ilegales a la enseñanza, y de qué manera (párrafo 14-17)6.

Otro aspecto interesante y que atañe a la economía doméstica salvadoreña estriba en el hecho de que, según el párrafo 306 del informe del Estado parte, las remesas enviadas a ese país están exentas del pago de impuestos. A este respecto, se les conmina a proporcionar mayor información sobre toda medida adoptada para facilitar esas transferencias, en especial los acuerdos para reducir el costo de esas transacciones para los grupos trabajadores migratorios.

Rescatamos, con referencia a la Parte VI de la CITM, que se le solicita, al Estado parte, aclarar si existe un programa o una política para legalizar a los sujetos trabajadores migratorios en situación irregular. Se requiere que se especifique de qué modo la Dirección General de Migración establece la diferencia entre vigilar el cumplimiento de la Ley de migración y fomentar la legalización de los grupos trabajadores migratorios en situación irregular cuando inspecciona empresas, establecimientos y otros lugares.

Se pone atención a los alcances de los resultados y la aplicación de los mecanismos temporales de protección y legalización de los sujetos migrantes en situación irregular, firmado en agosto de 2004 entre el Estado parte y Nicaragua, y en agosto de 2005 entre el Estado parte y Guatemala (ONU, 1988, párr. 25-26.)

Conviene destacar, igualmente, las observaciones rendidas por las organizaciones no gubernamentales y civiles de migrantes, durante el primer informe solicitado a El Salvador. Presentan una visión alternativa del fenómeno migracional en ese país y, en concreto, con la observancia de la CITM y las leyes de migración internas. Para empezar, el <<Informe Alternativo>> empieza situando con cifras, el encuadramiento fáctico del estado de las migraciones:

Entre 500 y 600 personas salvadoreñas emigran diariamente, principalmente hacia los Estados Unidos debido a la falta de empleo y oportunidades para vivir dignamente en el país. Datos de la Universidad Centroamericana (UCA) establecen que cada año son 145 mil personas las que emigran; calculándose un total de 2 millones 800 mil salvadoreños y salvadoreñas viviendo en el exterior (un 29% de la población).

Uno de cada tres salvadoreños se encuentra en el exterior; de este total, al menos un 88% se ha concentrado en los Estados Unidos (2.7 millones). Si bien hace falta documentar mejor las bases de estos estimados mayores, no sería sorprendente que resultara cierto que la población salvadoreña en los Estados Unidos fuera mayor que los niveles detectados por el censo de ese país, aun con las correcciones del caso, por dos razones: el clásico subconteo de los grupos étnicos y de los pobres en los censos, así como el hecho de que una parte considerable de los inmigrantes salvadoreños ha llegado o se ha quedado en un estado de indocumentación, con lo que evita el escrutinio oficial.

Los datos salvadoreños, sin embargo, estarían indicando que si para que emigrara el primer millón de salvadoreños se requirieron los 48 años transcurridos entre 1951 y 1998, se requirieron solo cuatro años más (1998-2002) para despachar el segundo millón. A mayo de 2005, el saldo acumulado de casi 55 años era de 2 millones 664 mil emigrantes. Suponiendo que de estos 90% se ha dirigido a los Estados Unidos, solo en ese país habría ya 2.7 millones de salvadoreños, sin incluir los que salieron del país sin registrarse y los nacidos allá que han asumido la doble nacionalidad. De ser así, podría quedarse corto el estimado del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 2.9 millones de salvadoreños en los Estados Unidos. (FIDH, 1999, p. 2.)

Para las organizaciones que componen la “Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes”, las causas de los altos índices de migración en este país son debidas a los grandes problemas económicos, la ausencia de empleos, los bajos salarios, el alto costo de la vida, la falta de seguridad en el país, la ausencia de oportunidades y, sobre todo, la pobreza. Pero no solamente los sectores más pobres emigran, sino también la población de estratos medios bajos que mantiene vínculos con personas en otros países o que tiene relaciones sociales, que busca mejores condiciones de vida que las que le ofrece el país. El país se destaca por los altos índices de violencia y criminalidad, se mantiene un número considerable de muertes violentas que sobrepasa los números de una epidemia, 58 muertes violentas por cada 100 mil habitantes, cerca de 11 muertes violentas diarias y delitos comunes como asaltos, secuestros y extorsiones están a la orden del día. El sistema se ha visto postrado ante el aumento de la delincuencia y la violencia, solo un 15% del total de los delitos son judicializados, debido a la precariedad y lentitud de las investigaciones, de este porcentaje, menos de un 5% llega a sentencia firme (FIDH, 1999, p. 3).

Consideran que la presentación del primer informe del Estado de El Salvador al Comité es una buena oportunidad para buscar las soluciones a los muchos problemas que origina la migración en el país y, por ello:

… en un espíritu de colaboración y propuesta, las instituciones que suscribimos este documento, como instituciones comprometidas por la promoción y defensa de los derechos humanos en El Salvador y conscientes de la necesidad de fortalecer el legado de los Acuerdos de Paz de 1992, consideramos indispensable entregar al Comité de los Trabajadores Migratorios algunas de nuestras valoraciones sobre la situación de los trabajadores migratorios y sus familiares en El Salvador, a la luz de las obligaciones adquiridas por el Estado salvadoreño al ratificar la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias. Al convertirse en Estado Parte de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (en adelante “la Convención”), el país ha debido transformar sus leyes y sus prácticas administrativas e impulsar una cultura de respeto a los derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familiares, en cumplimiento de las obligaciones previstas por la Convención; sin embargo, como veremos a lo largo de estas páginas, las instituciones que suscriben este documento consideramos que falta un largo trecho para que el trascendental paso de ratificar la Convención produzca efectos positivos en el respeto y la garantía de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familias en el territorio nacional. (FIDH, 1999, p. 3)

Por otra parte, preocupa a las organizaciones migrantes el estado situacional de las leyes nacionales de migración. Las principales normas relativas a los sujetos trabajadores migratorios en el territorio nacional son la Ley de Migración –promulgada por Decreto Legislativo N.º 2772, 19 de diciembre de 1958, publicado en el Diario Oficial N.° 240, Tomo 181, del 23 de diciembre de 1958– y la Ley de Extranjería –promulgada por Decreto Legislativo N.° 299 de 18/02/1986, publicado en el Diario Oficial N.° 34, Tomo 290, de 20/02/1986 –. Ninguna de esas leyes, a pesar de su larga data, ha sido objeto de reformas en el pasado reciente y, por ende, son el producto de una época en la que se vivía un conflicto armado interno, revestida de amplio criterio policiaco propia de la doctrina imperante de “seguridad nacional”. Por esta razón, estiman que la ratificación de la Convención debió encaminar a El Salvador a revisar todo su derecho interno, a fin de cumplir las claras obligaciones derivadas del tratado y hacer las adecuaciones correspondientes sobre todo en materia de protección; no obstante, no se ha realizado ningún esfuerzo en este sentido. A pesar de existir propuestas de reforma de las leyes migratorias –principalmente impulsadas desde organizaciones no gubernamentales– no ha existido avance alguno en el deber de adecuación legislativa que impone la Convención (FIDH, 1999, p. 7).

Estima la Mesa Permanente que la legislación salvadoreña que rige el trato de los sujetos migrantes indocumentados y la expulsión de migrantes tiene disposiciones o prácticas que no corresponden con los estándares internacionales y, en particular, con la Convención. A manera de ejemplo, el articulo 17(3) de la Convención dispone que: “Todo trabajador migratorio o familiar suyo que se encuentre detenido en un Estado de tránsito o en el Estado de empleo por violación de las disposiciones sobre migración será alojado, en la medida de lo posible, en locales distintos de los destinados a las personas condenadas o a las personas detenidas que esperen ser juzgadas”. No obstante lo anterior, en El Salvador tanto los sujetos trabajadores indocumentados detenidos durante el proceso de expulsión o en aplicación de la sanción administrativa prevista en el artículo 60 de la Ley de Migración están en cárceles. Les preocupa, además, que el país no haya ratificado la competencia del Comité para conocer de denuncias individuales y de los países, por violación a la misma convención.

Finalmente, el informe alternativo denuncia y documenta una serie de prácticas discriminatorias que se realizan contra sujetos trabajadores y personas extranjeras en general. Hemos creído conveniente, entonces, realizar un rápido recuento por una posición, que no contempla la postura oficial del gobierno y que, por ende, presenta otros matices diversos.

Posteriormente, en el noveno período de sesiones del Comité, celebrado los días 24 al 28 de noviembre del 2008, conoce de las observaciones presentadas al informe por parte del Estado salvadoreño, de lo que se rescata lo siguiente:

Como “aspectos positivos”, el Comité toma nota con satisfacción de la inauguración el 7 de julio de 2008 del “Centro de Atención Integral para Migrantes” en San Salvador, con lo que han mejorado las condiciones de detención de los migrantes en espera de ser deportados.
El Comité también toma nota con reconocimiento de las distintas iniciativas del Estado Parte para luchar contra la trata de personas, incluido el establecimiento de un Comité Nacional contra la Trata de Personas, la inauguración en 2006 de un refugio para las víctimas de la trata y la tipificación de la trata de personas como delito en la legislación penal de El Salvador.
Asimismo, el Comité toma nota con reconocimiento de la información facilitada por el Estado Parte acerca de la preparación y creación de directrices, manuales y procedimientos normalizados, en particular en relación con la repatriación de niños y las víctimas de la trata, que reúnen las mejores prácticas en la esfera de la migración.
Por último rescatamos de lo expuesto en el informe, que para el Comité es sumamente importante que el país haya ratificado una serie de instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos (p.e. los Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y a la participación de niños en los conflictos armados, ratificados, respectivamente, el 17 de mayo de 2004 y el 18 de abril de 2002; el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementan la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ratificados el 18 de marzo de 2002; el Convenio Nº 182 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, de 1999, ratificado el 12 de octubre de 2000). (ONU, 2009, párr. 5-10)

En contrapartida, el Comité externa los principales motivos de preocupación, sugerencias y recomendaciones que se pueden enumerar y resumir, de la siguiente manera:

El Comité alienta al Estado Parte a que tome todas las medidas necesarias para una pronta armonización de su legislación, comprendidas en particular las actuales leyes en materia de migración y extranjería, con las disposiciones de la Convención.
El Comité observa que El Salvador aún no ha formulado las declaraciones previstas en los artículos 76 y 77 de la Convención por las que se reconoce la competencia del Comité para recibir comunicaciones de los Estados Partes y los particulares. Se le alienta al Estado Parte a que estudie la posibilidad de formular las declaraciones previstas en los artículos 76 y 77 de la Convención.
El Comité observa que El Salvador aún no se ha adherido al Convenio Nº 97 de la OIT (1949) sobre los trabajadores migrantes o al Convenio Nº 143 de la OIT (1975) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias). El Comité invita al Estado Parte a que examine la posibilidad de adherirse a los Convenios Nos. 97 y 143 de la OIT lo antes posible.

En relación con el derecho a un recurso efectivo, le sigue preocupando al Comité que los sujetos trabajadores migratorios, independientemente de su condición jurídica, tengan en la práctica un acceso limitado a la justicia, debido al desconocimiento de las reparaciones administrativas y jurídicas a las que tienen derecho. Asimismo, se alienta al “Estado Parte a redoblar sus esfuerzos para informar a los trabajadores migratorios sobre las reparaciones administrativas y jurídicas a las que tienen derecho y a atender sus denuncias en la forma más eficaz posible. El Comité recomienda que el Estado Parte vele por que en la legislación y en la práctica los trabajadores migratorios y sus familiares, incluso los que se encuentren en situación irregular, gocen de los mismos derechos que los nacionales del Estado Parte a presentar denuncias y recibir reparaciones efectivas ante los tribunales, entre otros los tribunales laborales” (ONU, 2009, párr. 26).

Especial importancia merece el punto 6) del informe, denominado “Derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (artículos 8 a 35)”. Al respecto, el Comité observa con preocupación que el procedimiento de expulsión o deportación no esté plenamente regulado por ley. Asimismo, la ley no provee el derecho a solicitar una suspensión de la expulsión. A su vez, la información proporcionada por el Estado parte no aclara cómo garantiza y supervisa en la práctica el trato igualitario de los sujetos trabajadores migrantes que trabajan en la agricultura o en el servicio doméstico, con arreglo al artículo 25 de la Convención.

Al Comité le preocupaba, igualmente, que los grupos trabajadores fronterizos corren un alto riesgo de estar sujetos a condiciones de trabajo injustas y otros abusos, así que recomienda, a El Salvador, que aplique lo antes posible el <<Plan Piloto El Salvador-Honduras de regularización>> para mejorar la situación de los grupos trabajadores fronterizos, e invita al Estado parte a incorporar, en su legislación nacional, la definición de persona trabajadora fronteriza, así como disposiciones específicas relativas a la protección de sus derechos.

Por otra parte, el Comité recomienda que el Estado parte evalúe el fenómeno de la trata de personas y que reúna datos desglosados sistemáticos para luchar mejor contra este mal que afecta, especialmente, a mujeres, niñas y niños, y llevar a los entes responsables ante la justicia.

Para finalizar, en las acciones de seguimiento y difusión, el Comité pide al Estado parte que en su segundo informe periódico proporcione información detallada sobre las medidas que haya adoptado para dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en las presentes observaciones finales. Exhorta al Estado parte a que recabe la participación de las organizaciones de la sociedad civil en la preparación de su segundo informe y, en ese sentido, debe presentarlo el 1º de julio de 2009. Dadas las circunstancias, el Comité pide al Estado Parte que presente su segundo informe periódico a más tardar el 1º de diciembre de 2010.

b) Segundo informe El Salvador: Observaciones finales (2014)

Antes del segundo informe, el Comité emite un documento con una lista de cuestiones previas a la presentación de dicho informe7. Se hace hincapié en la necesidad de proporcionar información sobre las medidas adoptadas para una pronta armonización de su legislación, en particular del proyecto de ley por el que se enmienda la Ley de migración y extranjería (1958), con las disposiciones de la Convención. De la misma manera, solicita facilitar datos estadísticos desglosados e información sobre las corrientes migratorias y otras cuestiones relacionadas con la migración, como, por ejemplo, estimaciones con respecto de los grupos trabajadores migratorios en situación irregular.

De la misma manera, se les solicita información general con respecto a las medidas adoptadas para facilitar recursos financieros y humanos suficientes a la institución nacional de derechos humanos (Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos), a fin de que pueda proteger y promover eficazmente esos derechos, incluidos los derechos de todos los grupos trabajadores migrantes y de sus familiares. Asimismo, indicar si se ha establecido un procedimiento para permitir la participación de las organizaciones no gubernamentales (ONG) en la preparación de los informes periódicos del Estado parte en virtud del artículo 73 de la Convención y si el Estado parte celebra consultas periódicas con las ONG, entre ellas el Grupo de Monitoreo Independiente de El Salvador (GMIES), el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana Simeón Canas (IDHUCA) y CARITAS El Salvador, sobre cuestiones relativas a la aplicación de la Convención.

A su vez, solicita saber si el Estado salvadoreño ha adoptado alguna medida tendiente a la ratificación del Convenio N.º 97 (1949) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a los grupos trabajadores migrantes (revisado), y del Convenio N.º 143 (1975) de la OIT, sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los grupos trabajadores migrantes, tal como recomendó el Comité en sus observaciones finales anteriores (CMW/C/SLV/CO/1, párr. 17), así como del Convenio N.º 189 (2011) de la OIT sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos.

Con respecto a los principios y provisiones normativas del CITM, se requiere, por parte del Comité, que el Estado a revisar indique qué medidas ha tomado con respecto a informar a los grupos trabajadores migratorios sobre las medidas administrativas de recurso y judiciales de que disponen y para atender sus denuncias de la forma más eficaz posible: “¿Qué medidas se han tomado para garantizar que, en la legislación y en la práctica, los trabajadores migratorios y sus familiares, incluso los que se encuentran en situación irregular, gocen de los mismos derechos que los nacionales del Estado parte a presentar denuncias y recibir reparaciones efectivas en los tribunales, inclusive de lo laboral?” (CMW/C/SLV/CO/1, párr. 26).

Asimismo, externa su preocupación e interés de cumplimiento o hasta de definición de El Salvador, en torno a lo siguiente:

El Comité observa con preocupación que el proyecto de ley sobre migración y extranjería, que incorpora algunas de las disposiciones de la Convención, sigue bajo el examen de la Presidencia y no ha sido sometido para su consulta a la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos o la sociedad civil.
El Comité alienta al Estado Parte a que tome todas las medidas necesarias para una pronta armonización de su legislación, comprendidas en particular las actuales leyes en materia de migración y extranjería, con las disposiciones de la Convención.
El Comité observa que El Salvador aún no ha formulado las declaraciones previstas en los artículos 76 y 77 de la Convención por las que se reconoce la competencia del Comité para recibir comunicaciones de los Estados Partes y los particulares.
El Comité alienta al Estado Parte a que estudie la posibilidad de formular las declaraciones previstas en los artículos 76 y 77 de la Convención.
El Comité observa que El Salvador ha formulado declaraciones en relación con los artículos 46, 47 y 48 y el párrafo 4 del artículo 61 de la Convención, que pueden impedir el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en esas disposiciones.
El Comité alienta al Estado Parte a que revise sus declaraciones en relación con los artículos 46, 47 y 48 y el párrafo 4 del artículo 61 de la Convención con miras a retirarlas.
El Comité observa que El Salvador aún no se ha adherido al Convenio Nº 97 de la OIT (1949) sobre los trabajadores migrantes o al Convenio Nº 143 de la OIT (1975) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias).
El Comité invita al Estado Parte a que examine la posibilidad de adherirse a los Convenios Nos. 97 y 143 de la OIT lo antes posible.

Nótese que sigue siendo una preocupación constante del Comité que no exista armonización de la legislación contrastada con la CITM, así como la no aceptación de la competencia para denunciar por parte de los entes afectados, así como otros estados. Es decir, se le quita la operatividad en cierta medida al mismo Comité con respecto a las denuncias que puedan ser presentadas, independientemente de la obligación de los informes que deben ser presentados por los Estados partes.

Lo cierto del caso es que el Segundo informe que debía presentarse en el año 2010 por las situaciones de atraso incurridas en el primer informe, no fue presentado sino hasta el 19 de febrero del 2014 y publicado hasta el 24 de marzo del 2014. Hasta la fecha no tiene una aceptación o comentario del Comité de Protección de Todos los Derechos de los Trabajadores y sus Familias, no obstante, presenta particularidades dignas de destacar. En el punto II se refiere a situaciones que el mismo Comité le había solicitado. Al respecto aduce lo siguiente:

En el año 2011 el Estado de El Salvador retomó el trabajo sobre el Anteproyecto de Ley de Migración —la cual pretende sustituir a la Ley de Migración y Extranjería vigente desde 1958—, fue consultado a amplias organizaciones del Estado y a las entidades privadas u organismos no gubernamentales, tales como Save the Children.
Se presentan datos estadísticos solicitados, basados en el último censo nacional practicado en el año 2007. Además, el cuadro N° 5 presenta una serie de acciones formativas que se realizan desde el sector público con incidencia en el sector migrante.
La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH), durante el período 2008-2009, reflejó un incremento del 19,47% en relación al período 2007-2008 y se mantuvo invariable para el período 2009-2010.
En materia de derechos de los migrantes y sus familiares, el 17 de marzo de 2011 se aprobó la Ley Especial para la Protección y Desarrollo de la Persona Migrante Salvadoreña y su Familia, la cual dio origen al Consejo Nacional del Migrante (COMIGRANTE), conformado por instancias gubernamentales y representantes de asociaciones de salvadoreños que residen en el extranjero. Entre sus atribuciones se encuentran la elaboración de políticas integrales de protección y desarrollo para los migrantes, implementación del plan estratégico y demás componentes de las políticas integrales de protección.

En cuanto a la participación de las organizaciones no gubernamentales en la elaboración de los informes periódicos, el Estado buscó asegurar su intervención en todo el proceso de elaboración del informe, remitiendo en un primer momento la documentación relacionada con este mismo y solicitando sus aportes, así como la designación de un representante. Específicamente se hizo partícipes al IDHUCA y CARITAS, pero la asistencia del representante se limitó a la primera reunión.

Con respecto a las medidas tomadas por el Estado del Salvador para la ratificación del Convenio N.º 97 (1949) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a los trabajadores migrantes (revisado) y del Convenio N.º 143 (1975) de la OIT, sobre migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, tal como recomendó el Comité en sus observaciones finales anteriores, así como del Convenio N.º 189 (2011) de la OIT sobre el trabajo decente para los trabajadores y las trabajadoras domésticos, aduce lo siguiente: “El Estado salvadoreño, durante el examen periódico universal (EPU) 2008-2010, en el séptimo período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (9 a 19 de febrero de 2010), respecto a la recomendación de firma y ratificación de instrumentos internacionales de derechos humanos, manifestó que: “[…]con la finalidad de avanzar en materia de derechos humanos y libertades fundamentales, aceptamos los compromisos del derecho internacional y tener una actitud positiva frente a la firma adhesión, adopción y ratificación de diferentes convenciones, tratados y protocolos. En el caso de la ratificación se realizará un proceso interno de consulta multisectorial, con la sociedad civil; para determinar su armonía con las diferentes normas y la Constitución, este proceso posibilitará la eficaz implementación de los instrumentos ya ratificados” (ACNUR, 2008-2010”, P 119.). Por ello manifiesta que, con base en este compromiso, actualmente el Estado desarrolla un proceso de consulta sobre los referidos Convenios de la OIT, como parte de un proceso administrativo que comprende su posterior remisión a la Asamblea Legislativa, para su discusión en orden a la ratificación.
Finalmente, en relación a las medidas adoptadas o que está previsto adoptar para formular las declaraciones previstas en los artículos 76 y 77 de la Convención, a fin de reconocer la competencia del Comité para recibir las comunicaciones de los Estados parte y de las personas sometidas a su jurisdicción; el Estado solo atina a decir que “…está realizando un proceso de consulta análisis en lo que respecta a las declaraciones previstas en los artículos 76 y 77 de la Convención”.

Los informes de Guatemala

a) Primer informe Guatemala: Observaciones finales (2011)

El Comité le solicita a través de un documento oficial (CMW/C/GTM/1, 2011) al gobierno de la República de Guatemala que precise una serie de situaciones, de las cuales haremos un rápido recuento con respecto a las que consideramos más importantes para nuestro estudio. Es necesario precisar, entonces, que ya el gobierno guatemalteco había rendido su informe, conocido en el año 2010 (CMW/C/GTM/1, 2010).

Llama poderosamente la atención que, comenzando el informe, se le solicite al Estado que se sirviera “precisar los progresos alcanzados en el proceso de armonización de la legislación interna sobre migración con la Convención. A este respecto, infórmese al Comité en qué etapa se encuentra el proceso de reforma del actual marco legislativo en materia de migración en el Estado parte, en específico, la propuesta de Ley de Migración Nº 4126. Sírvanse indicar cómo esta iniciativa de ley incorpora las disposiciones de la Convención”.

Siguiendo con las observaciones generales al informe del Estado guatemalteco, se le solicita que se especifique su relación con el Consejo Nacional de Atención al Migrante de Guatemala (CONAMIGUA), ente gubernamental encargado de coordinar, definir, supervisar y fiscalizar las acciones y actividades de otros entes del Estado parte responsables de proteger, atender y brindar asistencia a migrantes guatemaltecos y sus familias en el exterior y a migrantes que se encuentren en el territorio del Estado parte. Se demanda proporcionar información detallada sobre el contenido de la ley que establece el CONAMIGUA, así como su desempeño en la práctica. Se pide que se describa la participación de las organizaciones no gubernamentales (ONG) en la elaboración del informe del Estado parte, así como su implicación en la aplicación de la Convención. Finalmente, se requiere que indique si el Estado parte prevé adherirse al Convenio N.° 143 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los sujetos trabajadores migrantes, de 1975 (Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, abril de 2011, párr. 5-7).

En relación con la información relativa a los artículos de la CITM, se rescatan los siguientes cuestionamientos realizados por el Comité:

Con respecto al Acuerdo CA-4 sobre la libre movilidad de los nacionales pertenecientes a los países partes en dicho acuerdo, que se sirvan informar las acciones tomadas para difundir el Acuerdo CA-4 y promover su cumplimiento entre las autoridades migratorias guatemaltecas. Indíquense si se lleva un registro de la entrada y salida de los nacionales de países partes del CA-4 y explíquense los efectos que la entrada en vigor del CA-4, 28 de noviembre de 2007, ha traído consigo en la utilización del Estado parte como país de tránsito y destino.
Con respecto a los extranjeros que infringen la Ley de Migración y su Reglamento y son enviados a los albergues de la Dirección General de Migración, mientras se esclarece su situación migratoria, solicita que se indique el número de trabajadores migratorios y que se proporcione información detallada sobre las condiciones de detención de la población migrante que permanece en el albergue. Se les solicita que especifiquen si hay lugares separados para hombres y mujeres migrantes, así como espacios adecuados para familias migrantes (artículo 18 y 19 CITM).
Explicar si las leyes y los procedimientos de deportación y expulsión de migrantes en el Estado parte. Sírvanse también informar si los trabajadores migratorios tienen la posibilidad de solicitar que una autoridad judicial revise su orden de expulsión. ¿Cómo se garantiza el respeto al debido proceso en las deportaciones de los trabajadores migratorios y sus familias deportadas del territorio del Estado parte? (artículos 21 y 22 CITM).
El informe menciona una serie de disposiciones en el Código de Trabajo referentes al reclutamiento de extranjeros por empresas privadas en el Estado parte. Sírvanse aclarar si estas disposiciones son válidas tanto para los trabajadores migratorios que desempeñan trabajos calificados como también para los trabajadores migratorios que desempeñan trabajos no calificados en el Estado parte. Indíquese por favor cómo el Estado parte garantiza y vigila en la práctica la igualdad de trato de los trabajadores migratorios en los empleos agrícolas y domésticos (artículos 25 a 28 CITM).
Sírvanse aclarar en qué casos los hijos e hijas de los trabajadores migratorios en situación irregular se consideran guatemaltecos de nacimiento, y cómo el Registro Nacional de las Personas (RENAP) facilita la inscripción de su nacimiento en la práctica. Infórmese también al Comité de si se garantiza el acceso de los hijos e hijas de los trabajadores migratorios indocumentados a la enseñanza, y de qué manera (artículos 29 a 31 CITM).
Requieren aclarar si los trabajadores migratorios documentados tienen derecho a establecer asociaciones y sindicatos. Sírvanse también comentar sobre el requisito de titularidad de la nacionalidad guatemalteca para ser miembro del órgano de dirección de un sindicato, a la luz del artículo 40 de la Convención (artículos 40 a 42 CITM) .
Se les solicita proporcionar más información sobre la importancia del fenómeno de tráfico ilícito de migrantes y de trata de personas en el territorio del Estado parte y sobre las medidas adoptadas para prevenir estos fenómenos y luchar contra ellos. Sírvanse también aportar información sobre:
1. Las medidas adoptadas para detectar y eliminar los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores migratorios y sus familiares, incluido la trata de personas, y para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que organicen o dirijan esos movimientos o presten asistencia a tal efecto;
2. El marco legal e institucional creado, así como el presupuesto asignado para el combate, la prevención y atención de las víctimas de trata de personas;
3. Los procedimientos establecidos para la rápida identificación de las víctimas de la trata, en particular de los niños, niñas y personas adolescentes, en el contexto de los controles migratorios; así como del número de capacitaciones brindadas a las autoridades vinculadas con la temática de trata de personas, incluidos los magistrados;
4. El número estimado, desglosado por género, edad y nacionalidad, de víctimas de la trata de personas hacia, desde, en tránsito o dentro del Estado Parte entre 2005 y 2010 (artículo 68 CITM).
Teniendo en cuenta que, de acuerdo con los párrafos 190 y 243 del informe, la DGM otorga a los trabajadores migratorios en situación irregular 10 días para legalizar su permanencia en Guatemala y que para regularizar su situación necesitan la obtención de la autorización para trabajar del Ministerio del Trabajo, de acuerdo con el párrafo 241 del informe del Estado parte, sírvanse aclarar qué medidas ha tomado el Estado parte para facilitar la regularización de la situación migratoria de los trabajadores migratorios indocumentados y la correspondiente obtención de su permiso de trabajo. (artículo 69 CITM)

A manera de rápida y breve conclusión con respecto a los informes en ambos países, se encuentran algunos indicadores similares. En primer lugar, ninguno ha aprobado la competencia del CITM para recibir denuncias individuales y esta situación lesiona la accesibilidad de las personas afectadas por la omisión o incumplimiento del Estado. Segundo, se reclama que la institucionalidad que atiende estos problemas desde el sector público no funciona o al menos no da muestras de articular y resolver las problemáticas de los grupos migrantes. Tercero, se sigue invisibilizando y menoscabando el acceso a la justicia para los grupos trabajadores indocumentados, al no ser más accesibles y efectivas para permitir defenderse de una manera más óptima.

IV. Consideraciones finales

Hemos realizado un recuento de corte estrictamente jurídico, para analizar los alcances en las provisiones del Convenio de estudio, así como sus estructuras dispositivas e institucionales, que atañen a la implementación y tutela.

Para el caso centroamericano, el Comité de Trabajadores Migrantes como órgano cuasijudicial o de control que presenta el tratado, ha realizado sendos cuestionamientos a los Estados de El Salvador y Guatemala. Es interesante notar que se cuestionan políticas estatales y legislación migratoria imperante, que no han guardado un enfoque basado en derechos humanos y, sobre todo, que riñen con lo consignado en el instrumento internacional.

Se hace imperioso que otras naciones de la región centroamericana –como serían los casos de Costa Rica y Panamá- puedan ratificar el convenio, con la finalidad de articular recomendaciones generales y, colateralmente, no excluir a comunidades migrantes que, en los países citados, no gozan de los beneficios dispuestos para su disfrute.

La formulación de principios y desarrollo de derechos humanos para la población migrante y sus familiares, que se pueda gestar a la luz del convenio internacional en cuestión, es muy incipiente y es necesario esperar más construcción en este tema. No se ha escrito nada de forma definitiva y, más bien, se vislumbra una esperanza que se cierne sobre este tipo de colectivos vulnerables.

Referencias

CINTERFOR - Oficina Internacional del Trabajo. (2001). Formación para el trabajo decente. Ginebra: Autor.

Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes, convocada por la Procuraduría para la Defensa de los Derechos. (1999). Informe alternativo relativo al cumplimiento por El Salvador de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias. Federación Internacional de Derechos Humanos, San Salvador: Autor.

Organización Internacional del Trabajo (OIT). (1999). Trabajadores migrantes, Conferencia Internacional del Trabajo. 87ª reunión, Ginebra: Autor.

Organización Internacional del Trabajo (OIT). (2004). Actas provisionales, Sexto punto del orden del día: Los trabajadores migrantes, Nonagésima segunda sesión. Ginebra: Autor.

Organización Internacional del Trabajo (OIT). (Febrero, 2004). Por una globalización justa: Crear oportunidades para todos. Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización, Ginebra: Autor.

Organización de las Naciones Unidas (ONU). (mayo 2008). Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias. Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 73 de la Convención. Lista de cuestiones que deben abordarse al examinar el informe inicial de El Salvador (CMW/C/SLV/1), CMW/C/SLV/Q1.

ONU. (1988). Examen de El Salvador. Ginebra: Autor.

Organización de las Naciones Unidas (ONU). (noviembre, 2008). Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias, examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 74 de la Convención. Noveno período de sesiones del 24 al 28 de noviembre del 2008, Lista de cuestiones que deben abordarse al examinar el informe inicial de El Salvador (CMW/C/SLV/CO/1), original inglés, versión española, 94 de febrero del 2009: Autor.

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUR). (2010). El Salvador Observaciones y Recomendaciones de Derechos Humanos Órganos de Tratados y Examen Periódico Universal 2008-2010. Oficina Regional para Centroamérica, Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador.

Organización de las Naciones Unidas (ONU). (2011). Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 73 de la Convención. Lista de cuestiones que deben abordarse al examinar el informe inicial de Guatemala (CMW/C/GTM/1), original español, 27 de abril del 2011. Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 14º período de sesiones.

Organización de las Naciones Unidas (ONU). (2010). Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 73 de la Convención: Informe inicial Guatemala, CMW/C/GTM/1. Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Autor.

Organización de las Naciones Unidas (ONU). (2011). Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 14º período de sesiones. Autor.

* Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica y máster en Protección Internacional de los Derechos Humanos, Universidad Alcalá de Henares, España. Profesor universitario en la Facultad Derecho Universidad de Costa Rica y de la Maestría en Derechos Humanos y Educación para la Paz, IDELA, Universidad Nacional, Costa Rica.

1 Pueden consultarse en la siguiente dirección electrónica: Organización Internacional del Trabajo (OIT), Oficina Regional Centroamérica y el Caribe, en http://www.oit.or.cr/estad/td/

2 La Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización fue instituida por la Organización Internacional del Trabajo, en el mes de febrero de 2002. La Comisión fue un organismo independiente creado para dar respuesta a las necesidades de las personas que resultan de los cambios sin precedentes que la globalización provoca en sus vidas, sus familias y en la sociedad donde viven.
La Comisión estudió las distintas facetas de la globalización, la diversidad de las percepciones de la opinión pública acerca del proceso y sus repercusiones en el progreso económico y social. Además, buscó nuevos métodos que permiten combinar objetivos económicos, sociales y medioambientales teniendo en cuenta los conocimientos existentes en el mundo entero. Al formular sus recomendaciones, la Comisión trató de fundamentarlas en un amplio consenso de opinión entre todos los principales actores. Fue presidida por Tarja Halonen, presidenta de la República de Finlandia y Benjamin William Mkapa, presidente de la República Unida de Tanzanía.

3 Se toman los primeros párrafos de esta reseña, del texto elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) “La Convención Internacional sobre los Trabajadores Migratorios y su Comité”, Folleto Informativo N.° 24 (Rev.1), Ginebra, versión en español, mayo 2006, p. 2.

4 Según el artículo 77 del Convenio, todo Estado parte podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas o en nombre de personas sometidas a su jurisdicción, que aleguen que ese Estado parte ha violado los derechos individuales que les reconoce la Convención. El Comité no admitirá comunicación alguna relativa a un Estado parte que no haya hecho esa declaración.

5 Afirmación a fecha, 23 de marzo del 2015.

6 En otros párrafos del informe y siempre tratándose de menores, se solicita lo siguiente: “29. Sírvanse comunicar al Comité si se han iniciado o no las campañas contra el tráfico de niños y adolescentes migrantes y la trata de personas, y para dar a conocer las consecuencias y los riesgos de viajar sin documentos que se mencionen en el párrafo 89 del informe del Estado parte, e indíquense de forma específica las actividades que se han iniciado y sus efectos. 30. Sírvanse facilitar información sobre las medidas adoptadas por el Estado parte para prevenir la migración irregular de salvadoreños, incluidos los niños no acompañados”.

7 Me refiero a el documento elaborado por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias, Lista de cuestiones previas a la presentación del segundo informe periódico de El Salvador (CMW/C/SLV/2): Información específica sobre la aplicación de los artículos 1 a 71 de la Convención, en particular respecto a las recomendaciones anteriores del Comité, original inglés, versión español, CMW/C/SLV/2, 21 de mayo del 2012.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional.